FRUTÍCOLA TANTEHUE LIMITADA
1
EIS
DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL A-003-2015, SEGUIDO EN CONTRA DE FRUTÍCOLA TANTEHUE LIMITADA
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE.
Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley Nº 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 31 de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra en titularidad a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 16 de junio de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, del año 2012, del Ministerio del Medio Ambiente que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación; la Resolución Exenta N° 1.076, de 26 de junio de 2020, que fija Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR.
1. Mediante Resolución Exenta N°1 / ROL A- 003-2015, de fecha 18 de junio de 2015, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento administrativo sancionatorio Rol A-003-2015, con la formulación de cargos a Frutícola Tantehue Limitada, Rol Único Tributario N° 78.146.060-5 –en adelante, “Tantehue” o “la Empresa”–, por la construcción de un tranque de acumulación de agua que consta de un cordón de muros de tierra, de una altura máxima de 6,2 metros, con capacidad de almacenamiento de 540.000 m3 de agua, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental favorable que lo autorizara.
2. Dicha Formulación de Cargos, se fundó en la Autodenuncia presentada por la Empresa con fecha 07 de abril de 2015, la cual fuera acogida con fecha 17 de junio de 2015, mediante Res. Ex. D.S.C. N° 478.
3. Con fecha 15 de julio de 2015, la Empresa presentó un Programa de Cumplimiento (en adelante, “PDC”), el que fue observado mediante Res. Ex. N° 7 / Rol A-003-2015, de 24 de agosto de 2015.
2
4. Luego, Tantehue presentó una versión refundida de su PDC, con fecha 08 de septiembre de 2015, aprobándose el mismo mediante Res. Ex. N° 8 / Rol A-003-2015, de 14 de septiembre de 2015.
5. El precitado PDC, fue remitido mediante Memorándum D.S.C. N° 505, de 06 de octubre de 2015, por parte de la entonces Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento a la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a fin que ésta efectuase el análisis y fiscalización del referido programa, para determinar si su ejecución fue satisfactoria.
6. Con fecha 25 de junio de 2019, mediante Actividad N° 4464, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe de Fiscalización Ambiental Programa de Cumplimiento, disponible en el expediente de fiscalización DFZ-2016-723-XIII-PC-IA, junto a sus respectivos anexos, en el cual se da cuenta de los resultados de la actividad de fiscalización ambiental respecto de la ejecución del referido programa, concluyéndose que: “[d]el total de acciones verificadas, se puede indicar que el Programa de Cumplimiento se encuentra en estado Conforme.”
7. En base al precitado antecedente, mediante Memorándum D.S.C. N° 344, de 12 de agosto de 2019, el Jefe (S) de la División de Sanción y Cumplimiento, informó al Superintendente (S) del Medio Ambiente, sobre la total y satisfactoria ejecución del PDC, remitiendo el expediente del procedimiento.
8. Luego, mediante Res. Ex. N° 1.356, de 25 de septiembre de 2019, el Superintendente (S) del Medio Ambiente, declaró la ejecución satisfactoria del PDC en comento.
9. Por último, mediante Memorándum N° 36, de 08 de octubre de 2019, el Superintendente (S) del Medio Ambiente, remitió el expediente del procedimiento al Jefe (S) de la División de Sanción y Cumplimiento, para la elaboración del Dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LO-SMA.
10. Se precisa que para la confección de este Dictamen se tuvo a la vista todos los antecedentes incorporados al procedimiento, el que incluye un conjunto de actos de instrucción adicionales a los hitos procedimentales relevados previamente, constando su contenido en el expediente físico del mismo, así como en la plataforma del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental – SNIFA.
III. CARGO FORMULADO A TRAVÉS DE LA RES. EX. N° 1/ROL A-003-2015.
11. En la formulación de cargos, se individualizó el hecho que se estima constitutivo de infracción a las normas que se indican:
Tabla N° 1 – Cargo Formulado mediante Res. Ex. N° 1 / Rol A-003-2015 N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas Clasificación 1. Construcción de un tranque de acumulación de agua que consta de un cordón de Ley N° 19.300, que Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente
Artículo 8°: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse Grave, (Art. 36.2.d LO-SMA)
3
muros de tierra, de una altura máxima de 6,2 metros, con capacidad de almacenamiento de 540.000 m3 de agua, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental favorable que lo autorice previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.”
Artículo 10: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: (…) a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas;”
D.S. Nº N°40, de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
Artículo 2, letra c: “Artículo 2. Definiciones. Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: c) Ejecución de proyecto o actividad: Realización de obras o acciones contenidas en un proyecto o actividad tendientes a materializar una o más de sus fases.”
Artículo 3, letra a: “Artículo 3: Tipos de proyectos o actividades. Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: (…) a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas.”
Artículo 155: “Permiso para la construcción de ciertas obras hidráulicas. El permiso para la construcción de ciertas obras hidráulicas, será el establecido en el artículo 294 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, de 1981, del Ministerio de Justicia, Código de Aguas. (…)”
D.F.L N° 1.122, de 13 de agosto de 1981, que fija texto del Código de Aguas.
“Art. 294. Requerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro Segundo, la construcción de las siguientes Obras:
4
a) Los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de 5 m. de altura. (…)” Fte: Elaboración propia en base a lo dispuesto por los Resuelvos I y II, de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-003-2015
IV. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.
12. El inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.
13. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso expresar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.1
14. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia.”2
15. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida.
V. ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN
16. Al respecto, cabe relevar que es la propia Empresa la que se autodenunció por la construcción de un tranque de acumulación de agua que consta de un cordón de muros de tierra, de una altura máxima de 6,2 metros, con capacidad de almacenamiento de 540.000 m3 de agua, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental favorable que lo autorice, habiéndose realizado un examen de mérito de la misma, y acogiéndose mediante Res. Ex. D.S.C. N° 478, de 17 de junio de 2015, por lo que el hecho constitutivo de infracción se encuentra suficientemente acreditado.
17. Luego, en cuanto a la calificación jurídica del hecho infraccional, cabe advertir que el artículo 35, letra b) de la LO-SMA, dispone el tipo jurídico
1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 2 Corte Suprema, Rol 8654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.
5
de elusión, en los siguientes términos: “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella (…)”.
18. A su turno, la Ley N° 19.300, dispone en su artículo 8 y 10, letra a), que: “[l]os proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley” y “[l]os proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: (…) a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas”, respectivamente. A su turno, el artículo 294, letra a), del D.F.L. N° 1.122, de 13 de agosto de 1981, que fija texto del Código de Aguas, dispone que “[r]equerirán la aprobación del Director General de Aguas, de acuerdo al procedimiento indicado en el Título I del Libro Segundo, la construcción de las siguientes Obras: […] a) Los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de 5 m. de altura. (…)”.
19. En consecuencia, el hecho constitutivo de infracción, se encuadra en la tipología de ingreso al SEIA, en tanto el embalse excede los umbrales establecidos en la normativa ambiental de referencia, tanto en la capacidad de almacenamiento de agua (540.000 m3), como en la altura máxima del muro (6,2 metros).
20. Por otra parte, consta en el expediente administrativo que el proyecto no fue sometido al SEIA de manera previa a su construcción. Al respecto, se advierte que la Empresa suscribió un contrato con fecha 19 de noviembre de 2014, con la Empresa Longueira y Mendoza Ltda., para “el suministro, fabricación y ejecución a suma alzada de la obra consistente en Tranque para acopio de agua”, el que fuera finiquitado parcialmente con fecha 06 de abril de 2015, una vez construido el respectivo embalse3. Asimismo, consta que el proyecto intentó regularizarse de manera posterior a la presentación de la Autodenuncia (mediante ingresos de Declaraciones de Impacto Ambiental, con fechas 17 de junio y 27 de noviembre, ambas en 2015).4
21. En razón de lo expuesto, y considerando que no existen en el expediente antecedentes que logren desvirtuar el hecho constatado, ni su carácter antijurídico, se entiende probada y configurada la infracción establecida en la letra b) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige RCA, sin contar con ella.
VI. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN
22. El cargo formulado mediante la Res. Ex. N° 1/Rol A-003-2015, fue clasificado como grave en virtud de lo dispuesto en la letra d) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del numeral 1 de la misma norma.
3 Antecedente acompañado a la presentación de Autodenuncia, con fecha 07 de abril de 2015. 4 Ver http://seia.sea.gob.cl/expediente/ficha/fichaPrincipal.php?modo=normal&id_expediente=2130561246 (Proyecto Regularización Embalse Tantehue ); http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=ficha&id_expediente=2130956296 (Proyecto Regularización de Embalse Tantehue), respectivamente.
6
23. Al respecto, cabe relevar que, en el contexto de presentación del PDC por parte de la Empresa, se establecieron determinadas acciones relacionadas con la regularización del proyecto ante el SEA, en cuyo marco de ejecución surgieron antecedentes adicionales que han de ser ponderados en relación a la clasificación de la infracción.
24. En efecto, la Acción 1.1., estableció el “Retiro de la DIA admitida a tramitación, por Resolución Exenta N°283/2015 del SEA”, correspondiente al proyecto de regularización ingresado al Servicio de Evaluación Ambiental con fecha 17 de junio de 2015, con el fin de complementar tal ingreso.
25. Luego, la Acción 1.2, establecía el compromiso de la Empresa consistente en “Reingreso de DIA que identifique la intervención de la quebrada el Roble, que incorpore compromiso voluntario de revegetación de una superficie de 1,03 ha y contenga un Plan de Cierre que se haga cargo del restablecimiento de los componentes del medio ambiente a una calidad similar a la que tenían con anterioridad a la ejecución del proyecto”, lo que fuera cumplido por la Empresa mediante la presentación de una DIA, con fecha 27 de noviembre de 2015.
26. En relación a esta última presentación, mediante Res. Ex. N° 64, de 1° de febrero de 2016 (en adelante, “Res. Ex. N° 64/2016”), el Director (S) Regional del Servicio de Evaluación Ambiental Región Metropolitana de Santiago, resolvió poner término anticipado al procedimiento de evaluación de impacto ambiental de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Regularización Embalse Tantehue” conforme a lo dispuesto en el artículo 18 bis de la Ley N° 19.300 y en el artículo 48 del D.S. N° 40/2012.
27. En relación a lo anterior, el artículo 18 bis, inciso primero, de la Ley N° 19.300 dispone que “[s]i la Declaración de Impacto Ambiental carece de información relevante o esencial para su evaluación que no pudiese ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, así lo declarará mediante resolución fundada, ordenando devolver los antecedentes al titular y poniendo término al procedimiento”, lo que es reiterado en el artículo 48 del D.S. N° 40/2012.
28. A su turno, la Res. Ex. N° 64/2016 referenciada previamente, tuvo en consideración los antecedentes proporcionados por el Titular en la DIA y en los informes de los Organismos del Estado con Competencia Ambiental emitidos al efecto, determinándose que el proyecto sometido a evaluación ambiental (correspondiente al mismo que fuera objeto de la Formulación de Cargos de este procedimiento), generaba los efectos, características y circunstancias del literal b) del artículo 11 de la Ley, por lo que debía someterse a evaluación ambiental por medio de un Estudio de Impacto Ambiental, por generar efectos adversos significativos a la componente suelo y a las componentes hidrología, hidrogeología y recurso hídrico.5
29. Contra dicha resolución, la Empresa, con fecha 05 de febrero de 2016, presentó un recurso de reposición solicitando se dejara sin efecto la resolución recurrida disponiendo la prosecución del procedimiento de evaluación ambiental a través de la Declaración de Impacto Ambiental en tramitación.
30. Luego, mediante Res. Ex. N° 326, de 20 de junio de 2016, la Directora Regional del Servicio de Evaluación Ambiental – RM, resolvió rechazar el precitado recurso de reposición, sin que conste en el procedimiento pronunciamientos judiciales o administrativos que resuelvan de manera diversa tal situación. Por el contrario, consta en el
5 Considerandos 8, 9 y 10 de la Res. Ex. N° 64/2016.
7
procedimiento que la Empresa no prosiguió con la evaluación ambiental del proyecto, sino que ejecutó el Plan de Cierre establecido por la Superintendencia, mediante el cual se demolieron los muros del embalse y se removieron las principales obras del mismo.
31. En razón de lo anteriormente expresado, es posible sostener que la clasificación de la gravedad originalmente imputada, ha de ser modificada, en cuanto la autoridad ambiental competente en la materia determinó que el proyecto generaba o presentaba determinados efectos establecidos en el artículo 11, de la Ley N° 19.300.
32. Al efecto, el artículo 36, N° 1, letra f, dispone: “Para los efectos del ejercicio de la potestad sancionadora que corresponde a la Superintendencia, las infracciones de su competencia se clasificarán en gravísimas, graves y leves. […] Son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente: […] Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley Nº 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley.”
33. Al respecto, se precisa que el propio Resuelvo II, de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-003-2015, por la que se formuló cargos a la Empresa, estableció que “la clasificación de las infracciones antes mencionadas, podrá ser confirmada o modificada en la propuesta de dictamen que establece el artículo 53 de la LO-SMA, en el cual, sobre la base de los antecedentes que consten en el respectivo expediente.” En consecuencia, existiendo antecedentes que permitan sostener la reclasificación de la gravedad, este Fiscal Instructor determina que la infracción imputada, y debidamente configurada, sea reclasificada como gravísima, por aplicación del artículo 36, Nº 1, letra f).
VII. SOBRE LA NECESIDAD DE PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA
34. En primer término, cabe advertir que las bases metodológicas para la determinación de sanciones desarrolladas por la SMA se sustentan en un esquema conceptual que materializa la aplicación conjunta de las diversas circunstancias definidas en el marco del artículo 40 de la LO-SMA. Esto entrega una referencia objetiva, proporcional y consistente para la definición de una respuesta sancionatoria pecuniaria específica, frente a las diferentes infracciones ambientales de competencia de la SMA.
35. En concreto, el esquema metodológico para la determinación de sanciones pecuniarias se estructura a través de la adición de dos componentes: un componente que representa el beneficio económico derivado de la infracción, denominado “Beneficio Económico”, y otro denominado “Componente de Afectación”, el cual da cuenta de la seriedad de la infracción, y a su vez, es graduado mediante determinadas circunstancias o factores, de incremento o disminución, y que integra el conjunto de circunstancias del artículo 40 de la LO- SMA.
36. Con todo, de acuerdo a lo expuesto en la sección de Antecedentes Generales de la Instrucción, en este caso resulta aplicable el artículo 41 de la LO- SMA, el que dispone que “[l]a Superintendencia deberá eximir del monto de la multa al infractor que concurra a sus oficinas, por primera vez, y denuncie estar cometiendo, por sí, cualquier infracción de aquellas establecidas en los artículos precedentes, siempre y cuando ejecute íntegramente el programa de cumplimiento previsto en el artículo 42”. En efecto, en este procedimiento consta: a) que medio una Autodenuncia, la que fue acogida por esta SMA; b) que es la primera vez que el
8
sujeto infractor utilizó el precitado instrumento de incentivo al cumplimiento; y, c) que ejecutó íntegramente el Programa de Cumplimiento aprobado por esta SMA.
37. En consecuencia, la determinación de la sanción pecuniaria específica en este caso, resulta inconducente, en cuanto la Superintendencia tiene el deber de eximir del monto de la multa, por haberse reunido las condiciones establecidas legalmente para ello.
38. En consecuencia, no se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, en virtud de lo dispuesto por el principios de eficiencia y economía procedimental, establecidos en los artículos 3° y 5° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.
VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN
39. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, este Fiscal Instructor propone sancionar a Frutícola Tantehue Limitada, y al mismo eximir del pago de la multa que hubiese podido determinarse, al haberse presentado una Autodenuncia por primera vez, según lo dispone el artículo 41 de la LO-SMA y, a su vez, cumplió satisfactoriamente con el programa de cumplimiento señalado en el artículo 42 de la LO-SMA.
Daniel Garcés Paredes Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente
Rol A-003-2015 Daniel Isaac Garcés Paredes Firmado digitalmente por Daniel Isaac Garcés Paredes Fecha: 2020.08.19 13:40:09 -04'00'