GEOTERMICA DEL NORTE S A

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL A-002-2018

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1. Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, “Ley 19.300”); en el Decreto Supremo N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “RSEIA”); en el Decreto Supremo N° 30, de 11 de febrero de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, “el Reglamento” o “D.S. N° 30/2012”); en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 349, de 22 de febrero de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija las Reglas de Funcionamiento de Oficina de Partes y Oficina de Transparencia y Participación Ciudadana de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Res. Ex. N° 349/2023”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO 2. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, de 9 de agosto de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente o “Superintendencia” o “SMA”), que formuló cargos a Geotérmica del Norte S.A., Rol Único Tributario N° 96.971.330-6 (en adelante e indistintamente, “GDN”, “la empresa”, o “el titular”).

3. GDN es titular del proyecto “Central Geotérmica Cerro Pabellón” (en adelante, “Proyecto CGT”), consistente en la instalación de una central geotérmica para la generación de energía eléctrica, cuyas instalaciones se ubican en el sector de Pampa Apacheta, comuna de Ollagüe, Provincia El Loa, Región de Antofagasta. El Proyecto CGT considera una planta de generación geotérmica de 50 MW de capacidad y once plataformas de perforación para pozos de producción y pozos de reinyección, así como una red de tuberías, red de caminos internos y obras auxiliares para su funcionamiento. El Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, “EIA”) del Proyecto CGT fue calificado favorablemente mediante la Res. Ex. N° 86, de 12 de abril de 2012, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta (en adelante, “RCA N° 86/2012”).

4. Asimismo, GDN es titular del proyecto “Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón” (en adelante, “Proyecto LTE”), que consiste en una línea de alta tensión de una longitud aproximada de 73 km, cuyo trazado se extiende desde la nueva Subestación Eléctrica (en adelante, “S/E”) Cerro Pabellón, hasta un nuevo paño adicional que se incorporará en la S/E El Abra, contemplando un total de 212 estructuras de circuito simple y un voltaje nominal de 220 kV. El EIA del Proyecto LTE fue calificado favorablemente por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta, mediante Res. Ex. N° 168, de 11 de julio de 2013 (en adelante, “RCA N° 168/2013”).

5. En relación al Proyecto LTE, GDN evaluó su proyecto “Modificación Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón”, el que fue calificado favorablemente mediante la Res. Ex. N° 18, de 19 de enero de 2016, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta.

III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO A. Autodenuncia de GDN 6. Con fecha 12 de diciembre de 2016, GDN cargó a la plataforma de avisos, contingencias e incidentes del Sistema de Seguimiento Ambiental (en adelante, “SSA”) de esta Superintendencia, un documento denominado “Informe de Impacto Ambiental no Previsto” respecto al Proyecto LTE1. Este informe da cuenta de 134 nuevos hallazgos arqueológicos que no habían sido considerados en la evaluación de impactos del Proyecto LTE y la afectación de 33 de ellos, existiendo dos –los sitios EP-08 y EP-21– que habrían sido identificados en la línea de base.

7. Posteriormente, con fecha 26 de enero de 2017, GDN realizó una presentación ante esta Superintendencia, en la cual solicitó acogerse al beneficio de la autodenuncia del artículo 41 de la LOSMA, por los hechos infraccionales que detalla en su presentación, relacionados a la falta de implementación de medidas y afectación de dos sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE y de los nuevos hallazgos arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental (en adelante, “autodenuncia”), según ya se había detallado en el “Informe de Impacto Ambiental no Previsto” cargado al SSA mencionado en el Considerando precedente.

8. Con fecha 5 de julio de 2017, mediante la Res. Ex. D.S.C. N° 706 (en adelante, “Res. Ex. N° 706/2017”), esta Superintendencia realizó un requerimiento de información a la empresa, en el cual se solicitó la entrega de un conjunto de antecedentes vinculados a los hechos autodenunciados. En el requerimiento se solicitó información separada respecto de cada uno de los 134 nuevos hallazgos arqueológicos identificados en la etapa de construcción del Proyecto CGT, así como los impactos causados en 31 de ellos, y en los sitios EP- 08 y EP-21.

1 Cabe señalar que en la formulación de cargos se indicó que este informe ingresó el día 13 de diciembre de 2016.

9. Con fechas 24 de julio de 2017 y 22 de agosto de 2017, la empresa ingresó la respuesta al requerimiento de información precedente.

10. Mediante Res. Ex. D.S.C. N° 1491, de 19 de diciembre de 2017, se declaró admisible la Autodenuncia presentada por GDN. En el Resuelvo III de dicha resolución se designó a Benjamín Muhr Altamirano como Fiscal Instructor titular y a Camila Martínez Encina como Fiscal Instructora suplente, a fin de investigar los hechos y, en el caso en que se estimara necesario, formular cargos y adoptar medidas.

11. Los hechos que son abordados por la autodenuncia, complementados mediante la respuesta al requerimiento de información efectuado por la Res. Ex. N° 706/2017, se relacionan con las obligaciones del Proyecto LTE en relación al componente arqueológico de su área de influencia. Al respecto, cabe hacer presente que existieron hechos que implicaron afectaciones sobre sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, mientras que otros recayeron sobre nuevos hallazgos arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE.

A.1. Hechos autodenunciados vinculados a sitios arqueológicos identificados en la línea de base del proyecto. 12. La empresa, en su autodenuncia, se refiere a la afectación de dos sitios arqueológicos que fueron identificados en la línea de base del Proyecto LTE: el Sitio EP-08 y el Sitio EP-21.

13. El Sitio EP-08, según su ficha arqueológica, consiste en un camino de 200 cm de ancho con terraplén de clastos medianos, de orientación NW-SE.

14. En relación a este sitio arqueológico, la Autodenuncia indica lo siguiente: “Con fecha 20 de octubre de 2015 y durante la fase de construcción del Proyecto, un vehículo menor circuló por la calzada del camino registrado como sitio arqueológico e identificado como sitio EP-08 durante el proceso de evaluación del Proyecto (EIA Capítulo 2, Tabla 2-41)”.

15. El Sitio EP-21, por su parte, es descrito en su ficha arqueológica como un camino con alineación de clastos a ambos lados de 4 metros de ancho promedio.

16. En relación a este sitio, en la Autodenuncia se señala lo siguiente: “Con fecha 17 de julio de 2016 y durante la fase de construcción del Proyecto, una motoniveladora y con ocasión del escarpe del terreno, intervino un camino del período subactual, correspondiente al sitio arqueológico identificado como EP-21 (EIA, Capítulo 2, Tabla 2-41), en un área de 72 metros de largo por 7 metros de ancho, aproximadamente”.

17. Junto con lo anterior, la autodenuncia señala, respecto de ambos sitios, que la empresa no habría implementado de manera oportuna las medidas contempladas en los considerandos 7.5 y 9.1.1 de la RCA N° 168/2013, refiriéndose de manera particular a la demarcación de dichos sitios con banderolas o banderines.

18. Sobre los efectos de los hechos autodenunciados, la empresa indica en su autodenuncia que “respecto de la intervención en el sitio EP-08 por un vehículo menor que circuló por la calzada del camino registrado como sitio arqueológico, se generaron huellas de vehículos menores sobre éste”. Señala también que “respecto de la intervención en el sitio EP-21, por una motoniveladora y con ocasión del escarpe del terreno, se intervino un camino del periodo subactual, en un área de 72 metros de largo por 7 metros de ancho aproximadamente, generándose la remoción del material superficial por el escarpe realizado con la maquinaria”.

19. Como se indicó, con fecha 12 de diciembre de 2016, GDN presentó un documento titulado “Informe de Impacto Ambiental no Previsto” a través de la plataforma de reporte de avisos, contingencias e incidentes del SSA de esta Superintendencia. En este informe se realiza una descripción más acabada de cada uno de los impactos ambientales que fueron generados en cada uno de los sitios arqueológicos.

20. Por otra parte, dentro de la información requerida en la Res. Ex. N° 706/2017 se encontraba información específicamente referida a los sitios arqueológicos EP-08 y EP-21. La información que fue proporcionada por la empresa en relación a dichos sitios se ve representada en la Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, que en síntesis, describe el impacto sobre estos sitios como “[h]uellas vehiculares del rasgo lineal”.

21. En este contexto, GDN tuvo conocimiento del impacto generado en el sitio arqueológico EP-08 el día 20 de octubre de 2015. La empresa no informó de este impacto al Consejo de Monumentos Nacionales (en adelante, “CMN”) o a la SMA sino que adoptó medidas “preventivas” directamente, el día 27 de octubre de 2015, las cuales habrían consistido, según el cuadro, en un levantamiento topográfico y un banderín.

22. En el caso del sitio arqueológico EP-21, se indica que el conocimiento del impacto sobre dicho sitio por parte de la empresa habría tenido lugar el día 17 de julio de 2016. Las medidas “preventivas” habrían sido implementadas en el sitio el día 4 de diciembre de 2016 y habrían consistido en levantamiento topográfico y la colocación de un banderín.

23. En el numeral 4 de la autodenuncia, se informa la ejecución de medidas adicionales que fueron adoptadas respecto a estos sitios. Respecto del Sitio EP-08, se indica que se habrían ejecutado las siguientes medidas de “reparación”: barrido de huellas de los vehículos y humectación del área intervenida. Sobre el Sitio EP-21, se indica que se habrían ejecutado las siguientes medidas de “reparación”: nivelación del sector intervenido sin compactar; realización de surcos que permitan germinar especies preponderantes del sector, con el objeto que sean agentes dispersores y principales depositarios de semillas; aplicación de abono con fertilizante orgánico y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno, y; agregación de

una capa de piedras en los surcos, con la finalidad de dar la condición natural a las especies que se encuentran en el sector, priorizando la utilización de rocas removidas durante el escarpe.

24. Por su parte, en la autodenuncia GDN acompañó, como Anexo del “Informe de Ejecución de Medidas Sitios EP-08 y EP-21”, un documento titulado “Informe de Mitigación”, en el cual se hace referencia a las acciones de reparación realizadas en el sitio EP-08, indicadas precedentemente. En dicho informe se indica que el día 4 de septiembre de 2016, se habrían efectuado “trabajos de mitigación” en el sitio, los cuales incluyeron humectación, rastrillado del camino y reubicación de vegetación.

25. Respecto a las medidas implementadas en los sitios arqueológicos, según se desprende de la propia respuesta de la empresa a la Res. Ex. N° 706/2017, éstas no fueron informadas en forma previa al CMN.

A.2. Hechos vinculados a sitios arqueológicos no identificados en la línea de base del Proyecto LTE 26. En la autodenuncia se identifica un total de 31 hallazgos arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, que fueron intervenidos en la etapa de construcción. Estos son individualizados en la tabla acompañada en el Numeral 2.1.2 de la autodenuncia. Por su parte, el Informe de Impacto Ambiental No Previsto indica que todos estos sitios fueron afectados en algún grado, según se expone en la siguiente tabla:

Tabla N° 1 – Hallazgos arqueológicos no descritos en la línea de base del Proyecto LTE y que presentan algún grado de afectación N° Id. sitio Tipo de hallazgo Coordenadas (WGS84) Afectación ambiental Este Norte 1 EP-59 Rasgo lineal con material lítico 544334 7579551 Tránsito de maquinaria sobre rasgo lineal causando huellas sobre éste. 2 EP-140 Rasgo lineal 556285 7587448 Se realizó escarpe de terreno afectando el rasgo lineal, causando la fragmentación de la huella en un ancho de 4m. 3 EP-168a Rasgo lineal y material lítico 539067 7575706 Intervención rasgo lineal registrado fuera del perímetro de torre N° 179. La intervención se produce en el sector de la malla puesta a tierra en punto GPS 19 K 539067 7575706. 20 metros por 0,5 metros de ancho. 4 EP-171 Material lítico 538283 7575202 Material lítico pasado a llevar por paso de maquinaria. Área intervenida 0,5 m x 0,5 m.

N° Id. sitio Tipo de hallazgo Coordenadas (WGS84) Afectación ambiental Este Norte 5 EP- 168b Rasgo lineal y material lítico 539115 7575647 Intervención del sitio por escarpe por construcción de camino antiguo y construcción de torre de alta tensión. Afectando un área de 20 metros por 0,5 metros de ancho. 6 EP-170 Rasgo lineal 538778 7575554 Intervención del sendero por el movimiento de maquinarias en área de torre. La intervención corresponde a 55 metros por 0,5 m. 7 EP-172 Rasgo lineal 538183 7575078 Intervención por el movimiento de maquinarias en área de torre. 8 EP-151 Paradero de descanso 537798 7574734 Intervención por el movimiento de maquinaras para la construcción de acceso desde la ruta B-147. 9 EP-173 Rasgo lineal 535560 7573588 Intervención del sendero tropero por instalación de la torre 191. 10 EP-174 Rasgo lineal 535063 7573108 Intervención del sendero tropero por habilitación de las áreas de trabajo. 11 EP-88 Rasgo lineal 541896 7577490 Entre torre 170 y 171, intervención por habilitación de camino de acceso a torre 171. Longitud de 4 metros por 0,5 metros de ancho. 12 EP-98 Material lítico 538114 7575089 Remoción de material lítico por escarpe de superficie, se afectó la totalidad del área. 13 EP-187 Material lítico 540937 7576973 1.- Se encuentra en área donde está el hallazgo resto de mezcla de cemento. 2.- Sitio arqueológico se ve afectado por arrastre de cables durante la etapa de tendido. 14 EP-106 Rasgo lineal 554537 7587262 Se registran huellas vehiculares sobre sitio EP-106. 300 metros de longitud por 4 metros de ancho. 15 EP-62 Rasgo lineal 551356 7585435 Habilitación de acceso. 16 EP-68 Evento de talla 544817 7580081 Paso de maquinaria y remoción de sedimento. 17 EP-72 Evento de talla 544242 7579647 Paso de maquinaria y remoción de sedimento. 18 EP-74 Clastos 543763 7579211 Alteración de estructuras. Chopper aún existen.

N° Id. sitio Tipo de hallazgo Coordenadas (WGS84) Afectación ambiental Este Norte 19 EP-85 Rasgo lineal 542294 7578070 Luego de haber implementado el cercado se utilizó el área. 20 EP-120 Evento de talla 538114 7575089 Intervención por el tendido de los cables de alta tensión. 21 EP-129 Evento de talla 543638 7579119 Afectación al evento de talla y rasgo lineal. 22 EP-133 Rasgo lineal y evento de talla 543322 7578860 Afectación por tendido eléctrico e intervención en huella. 23 EP-138 Evento de talla 542665 7578338 Alteración por paso de maquinaria. 24 EP-149 Evento de talla 537618 537604 537601 537590 7574780 7574780 7574785 7574770 Afectación por ensanche de camino acceso torre 184. 25 EP-185 Rasgo lineal 528796 7569076 Afectación por huellas superficiales se aprecia que los caballetes que sujetan tendido eléctrico están en el suelo. 26 EP-181 Rasgo lineal 529395 7570079 Tres rasgos se ven afectados en la superficie por huellas desconocidas. 27 EP-175 Rasgo lineal 533646 7572063 Huella tropera afectada por escurrimiento de agua y por marcas del tendido eléctrico. 28 EP-188 Rasgo lineal 540287 7576548 Huella afectada por camino previo al proyecto. 29 EP-189 Estructura semicircular 537798 7574734 Afectación estratigrafía y superficial por el pretil de camino que se sobrepone a la estructura. 30 EP-190 Material lítico 540287 7576548 Afectación por huellas de vehículos previos al proyecto. 31 EP-191 Material lítico 538488 7575369 Afectación por paso de maquinaria. Fuentes: Informe de Impacto Ambiental No Previsto, pp. 9 y ss. y autodenuncia, Numeral 2.1.2. 27. En relación a estos hallazgos, GDN indica en su autodenuncia que, además, habría incumplido sus obligaciones referidas a la reportabilidad mensual del informe de monitoreo arqueológico permanente (en adelante, “MAP”), entre junio y noviembre de 2016.

28. Junto con lo anterior, GDN señala en su autodenuncia, que también se verificaría un incumplimiento por la “falta de coordinación en relación a libro de obra con plan mensual, de acuerdo a lo indicado en el considerando 8.3 de la RCA de la LAT”. El considerando 8.3 de la RCA N° 168/2013 indica, en lo que se refiere al libro de obra con plan mensual de trabajo, lo siguiente: “El titular realizará un informe de monitoreo con la descripción de las actividades en los frentes de excavación; descripción de matriz y materialidad

encontrada en cada obra de excavación; libro de obra con plan mensual de trabajo de la constructora; planos y fotos de los distintos frentes de excavación y sus diferentes etapas de avance”.

29. GDN agrega en su autodenuncia, que habría incumplido su obligación de remitir información inmediata a la Comisión de Evaluación de la Región de Antofagasta y al organismo coordinador de la fiscalización que corresponda, de la ocurrencia de impactos ambientales no previstos en el EIA, de conformidad al considerando 18° de la RCA del Proyecto LTE, que establece: “el titular del proyecto deberá informar, inmediatamente, a la Comisión de Evaluación de la Región de Antofagasta y al organismo coordinador de la fiscalización que corresponda, la ocurrencia de impactos ambientales no previstos en el Estudio de Impacto Ambiental, asumiendo acto seguido, las acciones necesarias para abordarlos”.

30. GDN indica que, respecto de los hallazgos indicados, también habría un “[i]ncumplimiento asociado al numeral 2.1 de la Adenda l del EIA de la LTE, en relación a normativa aplicable Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, específicamente en relación al artículo 26 y la obligación de denuncia al Gobernador de la Provincia en caso de hallazgos”.

31. Por otra parte, en la respuesta a la Res. Ex. N° 706/2017, la empresa acompañó información adicional relativa a los 134 hallazgos arqueológicos del Proyecto LAT no identificados en la evaluación ambiental del mismo, así como de las afectaciones generadas sobre 30 de ellos2. En la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, se consolidan los datos de la tabla Excel acompañada por GDN para dar respuesta a los literales A, B y C del referido requerimiento de información. En lo fundamental, esta tabla muestra el plazo de días que demoró GDN en informar a la autoridad sobre los nuevos hallazgos.

B. Denuncias de terceros 32. Ante esta Superintendencia se presentaron tres denuncias respecto a eventuales impactos sobre elementos del patrimonio cultural a propósito de la ejecución de los proyectos LTE y CGT, las que serán descritas a continuación, para luego referir las actividades de fiscalización realizadas por esta Superintendencia, relacionadas tanto a la autodenuncia presentada por GDN como a las denuncias presentadas por terceros.

B.1. Denuncia de Santos Urrelo (ID 1318-2015) 33. El 21 de octubre de 2015, Santos Urrelo Bello ingresó una denuncia ante esta Superintendencia que da cuenta de un sitio ceremonial que ya no existiría, la intervención de un sitio arqueológico y la intervención de un desvío, camino o huella. Al respecto, mediante Oficio Ord. N° 2567, de 1° de diciembre de 2015, se le informó que

2 En su Informe de Impacto Ambiental No Previsto y en su Autodenuncia, la empresa dio cuenta de 31 sitios arqueológicos afectados, incluyendo en el listado los sitios EP-168a y EP-168b. En la información aportada por GDN en respuesta a la Res. Ex. N° 706/2017, se consolidó la información relativa al sitio EP-168, por lo que tanto en dicha respuesta, como en la Tabla N° 7 de la formulación de cargos, se reportan efectos respecto a 30 sitios.

los hechos denunciados se encontraban en estudio, con el objeto de recabar mayor información sobre presuntas infracciones de competencia de la SMA.

B.2. Denuncia de Ulises Cárdenas (ID 7-II- 2017) 34. Con fecha 13 de febrero de 2017, Ulises Cárdenas Hidalgo, realizó una denuncia en la cual indica que la empresa Enel Green Power Latinoamerica (una de las controladoras de la empresa GDN), habría incurrido en “graves incumplimientos a la RCA 168/2013, daños ambientales y patrimoniales inconmensurables (destrucción del camino del Inca-Qhapaq Ñan)”. Los hechos habrían ocurrido entre los meses de julio y agosto de 2016, en el sector de Pampa Apacheta, cerro Pabellón.

35. A la denuncia se acompañó un Informe Arqueológico elaborado por el arqueólogo Dr. Luis Felipe Bate Petersen, el cual se titula “Informe Peritaje Arqueológico Proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Proyecto Cerro Pabellón”, de fecha 8 de octubre de 2016.

B.3. Denuncia de Héctor Meruvia (ID 49-II- 2017) 36. El 22 de septiembre de 2017, Héctor Meruvia presentó por su parte una denuncia ante el CMN, dando cuenta de la situación que vive la Comunidad Indígena Cebollar Ascotán que él preside, e informando sobre la destrucción de sitios arqueológicos, en particular destacándose el daño a un sitio denominado “Casa Inca”. Acompañó en su denuncia, entre otros, el informe “Catastro Cebollar-Ascotán, aspectos arqueológicos y etnográficos”.

37. La denuncia con sus antecedentes fue derivada a esta Superintendencia mediante el Ord. N° 5327, de 6 de noviembre de 2017, registrándose como ingresada con fecha 4 de diciembre del mismo año; mientras que el 5 de diciembre de 2017, el jefe de la Oficina Regional de Antofagasta de la SMA remitió al denunciante el Ord. N° 275, informándole que los hechos denunciados se encuentran en estudio.

C. Actividades de Fiscalización realizadas por esta Superintendencia C.1. Inspección ambiental del año 2016 38. Con fecha 14 de junio de 2016, funcionarios de la SMA, en conjunto con el Servicio Agrícola y Ganadero, la Corporación Nacional Forestal, la Dirección General de Aguas (en adelante, “DGA”) y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, todos de la Región de Antofagasta, realizaron una actividad de fiscalización ambiental al Proyecto CGT respecto a las siguientes materias: las medidas frente a corta de especies de flora nativa; el manejo de vegetación nativa en la franja de servidumbre; la intervención y/o afectación de cursos de agua; la afectación de flora y/o vegetación; la pérdida y/o alteración de

hábitat para fauna; y la alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. 39. La actividad de fiscalización fue realizada de acuerdo a la Resolución Exenta N° 1.223 de la SMA, de fecha 28 de diciembre de 2015, que fijó el Programa y Subprogramas Sectoriales de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2016.

40. El Informe de Fiscalización Ambiental de la actividad, DFZ‐2016‐1062‐II‐RCA‐IA (en adelante, “IFA 2016”), fue derivado por la División de Fiscalización (en adelante, “DFZ”) de la SMA a la División de Sanción y Cumplimiento, con fecha 14 de diciembre de 2016.

C.2. Inspección ambiental del año 2017 41. Los días 4 y 5 de abril de 2017, esta SMA, junto con el CMN llevaron adelante una actividad de fiscalización ambiental en el Proyecto CGT y el Proyecto LTE. La actividad fue realizada de oficio y se centró en la posible afectación de patrimonio cultural. 42. Con fecha 8 de febrero de 2018, la DFZ de esta Superintendencia derivó a la DSC el Informe de Fiscalización Ambiental Geotérmica Cerro Pabellón DFZ-2017-278-II-RCA-IA (en adelante, “IFA 2017”), el cual contiene los resultados de la actividad de fiscalización aludida. C.3. Oficios del CMN 43. Por medio del ORD. MZN N° 60, 102 y N° 199 de esta Superintendencia, se solicitó al CMN realizar análisis de información en el marco de la fiscalización ambiental de abril de 2017, a objeto que dicho organismo especializado analizara los hallazgos informados y su afectación.

44. El CMN entregó sus observaciones mediante los Ord. N° 2584 de 05 de junio de 2017, Ord. N° 3084 de 11 de julio de 2017 y Ord. N° 3366 de 24 de julio de 2017. En estos oficios, el CMN se refiere a los informes mensuales de seguimiento arqueológico remitidos por la empresa, en particular de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2016. Además, se refiere al “Informe de Impacto Ambiental No Previsto” ya señalado.

45. Con fecha 23 de julio de 2018, mediante Memorándum D.S.C. N° 288/2018 de la División de Sanción y Cumplimiento, se designó a Gonzalo Parot Hillmer como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a Daniel Garcés Paredes como Fiscal Instructor suplente.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO A. Cargos formulados 46. Conforme a lo expuesto precedentemente, si bien GDN en su autodenuncia identificó las infracciones que, a su juicio, habrían sido configuradas; la evaluación jurídica sobre las infracciones que han sido cometidas es una materia que está reservada a la SMA, conforme a las funciones y atribuciones establecidas por la LOSMA, que entrega a este organismo las competencias de fiscalización y sanción respecto al cumplimiento de instrumentos de gestión ambiental.

47. Así entonces, conforme al conjunto de antecedentes que incluyen la autodenuncia de la empresa, las denuncias de terceros, y las actividades de fiscalización realizadas en 2016 y 2017, esta Superintendencia formuló los siguientes cargos a GDN, mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, de 9 de agosto de 2018, como infracciones tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA: Tabla 2. Hechos constitutivos de infracción, conforme al artículo 35, letra a), de la LOSMA N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida 1 Las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP‐10 y CP‐5 / CP‐5A tienen una capacidad de 14.000 m3, lo que excede en 5.000 m3 la capacidad autorizada.

Considerando 4.3.3 de la RCA N° 086/2012. “Posteriormente, se habilitarán la piscina de almacenamiento de fluido geotérmico en su fase líquida y la piscina de lodo de perforación, las que estarán construidas en suelo natural, y tendrán una capacidad total de 9.000 m3, de los cuales sólo se ocuparán 7.000 m3, y cuyos muros contenedores no sobrepasarán los 2,5 m de altura sobre la CTN (cota terreno natural). Dichas piscinas estarán revestidas con una geomembrana impermeable de HDPE de aproximadamente 1,5 mm de espesor”.

2 El consumo de agua industrial para la actividad de humectación de caminos superó los 20 m3/día en varios días del período que va del 19 de diciembre de 2015 al 19 de junio de 2016. Además, en los años 2015 y 2016 se superó en 2.623 m3 la utilización de agua autorizada para la compactación de terreno y fundaciones. Considerando 4.1.5.4, literal b) de la RCA N° 168/2013. “Se requerirá agua para la realización de la compactación de rellenos de fundaciones 1.000 m3 en total, y agua para la humectación de caminos 20 m3/día”.

3 No se efectuó el registro de todos los parámetros comprometidos durante las pruebas de producción de pozos. En específico, no se Considerando 4.3.6 de la RCA N° 086/2012. “Se realizarán las siguientes mediciones: • Presión y Temperatura en Boca de Pozo; • Presión de descarga del fluido bifase; • Caudal de la fase líquida; • Producción total de fluido; • Contenido de gas en fase vapor.

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida efectuó el registro del parámetro “Producción total de fluido” para los pozos CP-2 y CP-1, ni del parámetro “Contenido de gas en fase vapor”, que fue totalmente omitido para el pozo CP-2 y parcialmente para el pozo CP-5.

Adicionalmente, se tomarán muestras de fluido para determinar su composición y características químicas de los fluidos. La duración de las pruebas dependerá de las características del pozo y de cómo ha sido controlada la perforación. A modo indicativo la duración debería ser del orden de 7‐30 días”.

4 El monitoreo de la actividad de rescate y relocalización (trasplante) de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata, no se realizó cada 90 días, durante el primer año del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. Considerando 8.1.1 de la RCA N° 168/2013. “Se realizará un monitoreo durante al menos 4 años con las siguientes frecuencias: 1er año cada 90 días (4 veces al año); 2° y 3er años 2 veces al año; 4° año 1 vez al año, con entrega de informes semestrales del 1er al 3er año y anual al término del 4° año. […]”

5 Rescate de individuos de Liolaemus stolzmanni en zonas distintas a las establecidas en el proceso de evaluación ambiental del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, esto es, en las laderas Este y Oeste del Cerro Pabellón.

Considerando 7.1.1.1, literal d.3) de la RCA N° 086/2012. “Previo a las obras de instalación de faenas y con el objeto de evitar impactar sobre las poblaciones de fauna nativa existentes en el área del proyecto reconocidas como de baja movilidad (reptiles), se procederá a efectuar un plan de rescate y relocalización a sitios de similares características a los lugares de origen, y que se encuentran a una distancia no menor a un kilómetro de su ubicación original. El rescate y relocalización estará enfocado en la especie de reptil denominada Liolaemus stolzmannii (lagarto de Stolzmann), en categoría Rara, buscando con ello que no pasen a una categoría de mayor riesgo. En el Anexo 5-2 del EIA, se presenta la propuesta de Plan de Rescate y Relocalización”.

Estudio de Impacto Ambiental proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, Adenda 2, Anexo 4, Numeral 2.4, literal c). “…dentro de la zona de rescate se seleccionarán los ambientes que se consideren más propicios para la captura de la especie objetivo, para lo cual se ha considerado las laderas Este y Oeste del Cerro Pabellón, en donde se proyecta la construcción de obras […]”. 6 Remoción no autorizada de material arqueológico en el sitio arqueológico CP-2 del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, Estudio de Impacto Ambiental proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, Capítulo 7, Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Numeral 7.2.7.1, Ley N° 17.288 de 1970, del Ministerio de Educación, sobre Monumentos Nacionales.

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida sin que se cumplan los requisitos para el salvataje.

“Si bien las obras del Proyecto no afectan directamente ni destruyen estos sitios arqueológicos, debido a su proximidad se prevé una potencial afectación de ellos, por lo cual, según se indica en el Capítulo 5 del presente EIA, se han dispuesto las siguientes medidas: (…)

En caso que durante las faenas de excavación se encontraren ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, no identificadas en el levantamiento de la Línea Base, se informará del hallazgo al Gobernador Provincial respectivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley sobre Monumentos Nacionales y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288, sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas”.

Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales “Artículo 22°. Ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento. (…)

Artículo 26°. Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él”. 7 Retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, de acuerdo a lo indicado en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018. Considerando 5.1.10 de la RCA N° 086/2012. “(…) el titular propuso realizar el monitoreo arqueológico permanente durante la etapa de construcción en los sectores en donde se realicen movimientos de tierras. (…), lo cual estará a cargo de un arqueólogo o licenciado en arqueología, quien entregará al Consejo de Monumentos Nacionales un informe mensual de monitoreo a más tardar a los 10 días hábiles siguientes del término de cada mes. (…)” 8 No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos nuevos en el proyecto Central Capítulo 10, sobre Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control, Estudio de Impacto Ambiental Central Geotérmica Cerro Pabellón, Tabla 10-1. “Se creará un protocolo o procedimiento de hallazgo arqueológico, en caso que un trabajador encuentre algún

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida Geotérmica Cerro Pabellón, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales, al haberse identificado los sitios arqueológicos PA-14, CP-5, CP-1, CP-2, CP-3, PA- 15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de marzo de 2016, el cual se encuentra cercano a una tubería de reinyección y corresponde a una acumulación de clastos y fragmentación de cerámica decorada (Anexo 2, Informe MAP – Marzo 2016). resto con valor patrimonial, el cual dará estricto cumplimiento a lo dispuesto sobre la materia en la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales y en su reglamento”.

Capítulo 10, sobre Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control, Numeral 10.4.2.3 sobre Medidas Específicas de Control de Accidentes para los Riesgos Identificados, Numeral 3, sobre Alteración de sitios arqueológicos, Estudio de Impacto Ambiental Central Geotérmica Cerro Pabellón.

“En caso que durante las obras se alteren los sitios arqueológicos identificados o se detecte la existencia de nuevos restos arqueológicos, se suspenderán los trabajos y se dará aviso al Consejo de Monumentos Nacionales, SEA y/o Carabineros”.

9 No implementación adecuada y oportuna de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. En específico:

• Implementación tardía, posterior al inicio de la etapa de construcción, de las medidas de protección de sitios arqueológicos, como banderines, cierre perimetral y levantamiento topográfico, respecto de los sitios identificados en la Tabla N° 9 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

• Implementación de cercos perimetrales en los sitios arqueológicos, Considerando 7.5 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas componente arqueológico.

“El cierre perimetral de los sitios arqueológicos se hará dejando un buffer de 10 metros alrededor de los hallazgos, de acuerdo a la dispersión superficial de material arqueológico o del límite de las estructuras. Esta actividad será supervisada por un arqueólogo o licenciado en arqueología e informada al Consejo de Monumentos Nacionales a través de un informe. Estos cercos serán instalados previos al inicio de las obras (considerando la habilitación de caminos) y se procurará que perduren hasta el final de las mismas, de tal manera de proteger el sitio arqueológico durante la etapa de ejecución de las obras del proyecto”.

Considerando 9.1.1 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, Letra a), Riesgos identificados en la fase de construcción. “Los principales riesgos que pueden identificarse para esta fase corresponden a: (…) • Riesgos por intervención en elementos o sitios de patrimonio cultural

Mayores antecedentes sobre las medidas de prevención, en la fase de construcción, se presentan en el numeral 11.2.1.2. y

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida sin respetar el buffer de a lo menos 10 metros establecido en la RCA del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. Los sitios arqueológicos en los cuales el buffer de 10 metros no fue respetado son los siguientes: EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP- 16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP- 24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP- 35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP- 42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP- 49, EP-50, EP-51 y EP-52.

• Deterioro de los cercos perimetrales de protección de los siguientes sitios arqueológicos: EP-59, EP- 68, EP-72, EP-170, EP- 191, EP-98 y EP-149. 11.2.1.3. del EIA, complementados en el numeral 1.18 de la Adenda 1 del EIA, específicamente para riesgo de atropello de fauna”.

Numeral 11.2.1.3 del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de Construcción.

Tabla 11-1. Tabla de Medidas de prevención y planes de contingencia fase de construcción.

Medidas de prevención

Riego de intervención en elementos o sitios de Patrimonio cultural. (…) - Cada hallazgo distante a más de 50 metros de las obras, será identificado mediante un banderín a fin de evitar su intervención, para aquellos hallazgos que se encuentren a menos de 50 metros de las obras además del banderín serán cercados provisoriamente con malla naranja de seguridad mientras dure la fase constructiva.

10 Intervención de rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón sin contar con PAS 76 que lo autorizara. Considerando 14 de la RCA N° 168/2013, Permisos Ambientales Sectoriales. “(…) la ejecución del proyecto “Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón” requiere de los Permisos Ambientales Sectoriales contemplados en los artículos N° 76, 90, 93, 96 y 99 del Decreto Supremo N° 95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia…”.

Numeral 10.2.1.4 del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Antecedentes para el otorgamiento. El número de sitios, sus características morfo-funcionales, estado de conservación y contexto se encuentran descritas en fichas adjuntas en el Anexo 2-2e del Capítulo de Línea de Base del presente Estudio de Impacto Ambiental y corresponden sólo a 9 de los 55 bienes patrimoniales registrados en esta línea de base.

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida 11 Afectación del sitio PA-3 producida por movimiento de tierra durante la ejecución del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón. Numeral 7.2.7.1 del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, Plan de Cumplimiento de la legislación ambiental aplicable, Ley N° 17.288, de 1970, del Ministerio de Educación, sobre Monumentos Nacionales. “La investigación arqueológica en el área de estudio de Pampa Apacheta, de acuerdo a la línea base del componente Arqueología presentada en el Capítulo 2 del presente EIA, identificó un total de 24 sitios arqueológicos. De los monumentos arqueológicos identificados, 6 de ellos se encuentran próximos a instalaciones y obras del Proyecto. (…) Si bien las obras del Proyecto no afectan directamente ni destruyen estos sitios arqueológicos, debido a su proximidad se prevé una potencial afectación de ellos, por lo cual, según se indica en el Capítulo 5 del presente EIA, se han dispuesto las siguientes medidas…”.

Numeral 2.9.4 del Estudio de Impacto Ambiental proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, Resultados y Análisis. “Pampa Apacheta 3 (Tambo Chac-Inga, Tambo Apacheta 3). Se emplaza en el extremo norte de Pampa Apacheta, en un portezuelo formado por la Quebrada del Inca. Consiste en el asentamiento más complejo del área y algunas de sus construcciones denotan una planificación asociada a la expansión estatal Inka, coincidiendo con algunos materiales registrados en superficie. (…) Este sitio se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, a una distancia de 5.000 m de la plataforma CP-4”.

Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales. “Artículo 21°. Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”.

“Artículo 22°. Ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento”. 12 Realización de intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del proyecto Numeral 7.2.7 del Estudio de Impacto Ambiental proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Capitulo 7, Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje.

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, sin autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales. En particular las siguientes acciones:

• Sitio EP-08: Barrido de las huellas de los vehículos; humectación del área intervenida.

• Sitio EP-21: Nivelación del sector intervenido sin compactar; realización de surcos dirigidos a que germinen especies preponderantes del sector, con el objeto que sean agentes dispersores y principales depositarios de semillas; aplicación de abono con fertilizante orgánico y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno; se agregó una capa de piedras en los surcos con la finalidad de dar la condición natural a las especies que se encuentran en el sector, priorizando la utilización de rocas removidas durante el escarpe.

“Se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales.”

“Producto de las instalaciones y obras del Proyecto será necesario solicitar el permiso para realizar intervención a sitios arqueológicos identificados conforme se indica en el Capítulo 10, para lo cual se entregan los antecedentes para obtener el permiso ambiental descrito en el artículo 76 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

“Asimismo, se contará con la supervisión profesional arqueológica a fin de registrar, documentar, cercar y señalar temporalmente los potenciales hallazgos producto de la prospección arqueológica, a fin de asegurar que éstos no sean intervenidos. Además el Titular realizará inducciones al personal que trabaje en las faenas, respecto de la relevancia arqueológica de los sitios”.

“En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico no contemplado durante la faena, se deberá proceder según los establecido en los artículos N° 26 y 27 de la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales y los artículos N° 20 y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine el procedimiento a seguir. Con todo, en el evento de producirse algún hallazgo, se paralizan las obras en el frente de trabajo de dicha área, notificando de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales”.

Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales. “Artículo 22°. Ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento”. 13 No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos Considerando 9.1.1 de la RCA N°168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, Letra a), Riesgos identificados en la fase de construcción.

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida arqueológicos durante la fase de construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, en particular: Detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos, presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir y dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Gobernación Provincial.

Los sitios arqueológicos sobre los cuales no se adoptaron estas medidas son todos los indicados en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, donde se indican los plazos transcurridos antes de dar aviso a las autoridades.

“Los principales riesgos que pueden identificarse para esta fase corresponden a: (…) • Riesgos por intervención en elementos o sitios de patrimonio cultural

Mayores antecedentes sobre las medidas de prevención, en la fase de construcción, se presentan en el numeral 11.2.1.2. y 11.2.1.3. del EIA, complementados en el numeral 1.18 de la Adenda 1 del EIA, específicamente para riesgo de atropello de fauna”.

Numeral 11.2.1.3 del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de Construcción. Tabla 11-1. Tabla de Medidas de prevención y planes de contingencia fase de construcción.

Planes de contingencia Riego de intervención en elementos o sitios de Patrimonio cultural. - Durante la etapa de construcción y en el caso que se produzcan hallazgos arqueológicos al momento de realizar faenas de remoción de terreno, las cuales podrían dar a conocer depósitos culturales no visibles en superficie, se deberá denunciar ese hallazgo de conformidad y para los efectos previstos en la Ley de Monumentos Nacionales N° 17.288. En tal caso el jefe de obra deberá: • Detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos. • Presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir. • Dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales. El Plan de Rescate considerará al menos los siguientes aspectos: un área suficientemente amplia que permita excavar y obtener adecuado registro sin dañar las evidencias arqueológicas, la recopilación de muestras para ser

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida enviadas a un laboratorio especializado para su lavado, clasificación y embalaje y el envío de los elementos arqueológicos a lugares designados por la autoridad. Finalmente, estas labores serán llevadas a cabo por un especialista calificado.

EIA Capítulo 7, Plan de Cumplimiento de la legislación Ambiental Aplicable, N° 7.2.7 sobre Patrimonio Cultural y Paisaje.

• Ley N° 17.288/70, Ministerio de Educación, Sobre Monumentos Nacionales. (…) “En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico no contemplado durante la faena, se deberá proceder según los establecido en los artículos N° 26 y 27 de la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales y los artículos N° 20 y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine el procedimiento a seguir. Con todo, en el evento de producirse algún hallazgo, se paralizan las obras en el frente de trabajo de dicha área, notificando de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales”.

• D.S. N° 484 del Ministerio de Educación, Reglamento de la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales. “En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico no contemplado durante la faena, se deberá proceder según lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley N°17.288 de Monumentos Nacionales y los artículos 20 y 23 del Reglamento de la Ley N°17.288 sobre

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine el procedimiento a seguir. Con todo, en el evento de producirse algún hallazgo, se paralizarán las obras en el frente de trabajo de dicha área, notificando de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales”. 14 Incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón entre noviembre de 2015 y septiembre de 2016, en específico, la no entrega dentro de plazo de los informes mensuales de monitoreo arqueológico a la SMA, según lo que se señala en la Tabla N° 10 de la presente Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

Considerando 8.3 de la RCA N°168/2013, Componente arqueológico. “Dado que muchas veces los sitios arqueológicos no son detectados durante la inspección visual de superficie que se realiza en las líneas base, esto implica que es muy probable, que durante los trabajos de movimiento de tierras, se encuentren restos de cultura material o sitios arqueológicos. Por lo cual se realizará un monitoreo arqueológico para la supervisión de los movimientos de tierra en aquellas áreas sensibles con presencia de recursos patrimoniales. Por monitoreo arqueológico, se entiende la presencia permanente de un arqueólogo en terreno supervisando los movimientos y excavaciones de remoción con el propósito de determinar la presencia o ausencia de depósitos arqueológicos bajo la superficie, no detectados con anterioridad dado la ausencia de indicios superficiales. El arqueólogo se encuentra facultado para ejercer recuperaciones bajo el amparo del artículo 20 del Reglamento de la ley 17.288, que autoriza la recuperación urgente de datos o especies arqueológicas ante pérdida inminente, siendo necesario dar aviso a las autoridades competentes.

El titular realizará un informe de monitoreo con la descripción de las actividades en los frentes de excavación; descripción de matriz y materialidad encontrada en cada obra de excavación; libro de obra con plan mensual de trabajo de la constructora; planos y fotos de los distintos frentes de excavación y sus diferentes etapas de avance.

Considerando 17 de la RCA N° 168/2013. “La información respecto de las condiciones, compromisos o medidas, que ya sea por medio de monitoreos, mediciones, reportes, análisis, informes de emisiones, estudios, auditorías,

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida cumplimiento de metas o plazos y, en general, cualquier otra información destinada al seguimiento ambiental del proyecto o actividad que el titular deba entregar, según las obligaciones establecidas en la presente Resolución de Calificación Ambiental, deberá ser remitida a la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme a los procedimientos y normas establecidas en la Resolución Exenta N° 844 de la Superintendencia del Medio Ambiente, de fecha 14 de diciembre de 2012, publicada en el Diario Oficial el 2 de enero de 2013”.

Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Línea de Transmisión Cerro Pabellón, Capítulo 14, Fichas ambientales. Componente ambiental, patrimonio cultural; Tipo de monitoreo, monitoreo arqueológico; Frecuencia de entrega de informes y plazos, cada 3 meses.

15 Alteración no autorizada de dos sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, consistente en la generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en la remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP- 21, según se da cuenta en la descripción contenida en la Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018. Numeral 3.2 del Estudio de Impacto Ambiental proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Capitulo 3, Descripción de Efectos, Características o Circunstancias del Artículo 11 que dan Origen a la Necesidad de Efectuar un EIA, Necesidad de Ingresar al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental. “Letra a) La proximidad a algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley 17.288; La actividad no altera monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

Durante el levantamiento de información de la línea de base, se describen 55 sitios arqueológicos, de los cuales 52 de ellos se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto, y 3 de ellos fueron anteriormente identificados en EIA de la Central Geotérmica, todos con distintos usos y características, los cuales no se emplazan en las áreas en que se proyectan construir obras ni realizar actividades asociadas al Proyecto”.

Numeral 7.2.7 del Estudio de Impacto Ambiental proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Capitulo 7, Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje. “Se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales.” 16 Alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, según se da cuenta en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002- 2018.

Numeral 3.2 del Estudio de Impacto Ambiental proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Capitulo 3, Descripción de Efectos, Características o Circunstancias del Artículo 11 que dan Origen a la Necesidad de Efectuar un EIA, Necesidad de Ingresar al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental. “Letra a) La proximidad a algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley 17.288; La actividad no altera monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

Durante el levantamiento de información de la línea de base, se describen 55 sitios arqueológicos, de los cuales 52 de ellos se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto, y 3 de ellos fueron anteriormente identificados en EIA de la Central Geotérmica, todos con distintos usos y características, los cuales no se emplazan en las áreas en que se proyectan construir obras ni realizar actividades asociadas al Proyecto”.

Numeral 7.2.7 del Estudio de Impacto Ambiental proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, Capitulo 7, Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje.

“Se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales.” Fuente: Res. Ex. N° 1/Rol A-002-2018, resuelvo primero. 48. Sobre la base de los antecedentes que constaban al momento de dictarse la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, se clasificaron como graves las infracciones N° 9, N° 13 y N° 16, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental. Respecto a las infracciones graves, la letra b) del artículo 39 de la LOSMA, dispone que éstas podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales.

49. Por otro lado, las infracciones restantes, en vista de los antecedentes que constaban al momento de dictarse la formulación de cargos, fueron clasificadas como leves, de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 número 3 de la LOSMA, conforme al cual son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave. Respecto a las infracciones leves, el artículo 39, letra c) de la LOSMA dispone que éstas podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

50. Considerando las denuncias presentadas y su relación con los cargos formulados, en la Res. Ex. N° 1 / Rol A‐002‐2018 se resolvió otorgar la calidad de interesados, conforme al artículo 21 de la LOSMA, a Santos Urrelo Bello, Ulises Cárdenas Hidalgo y a Héctor Meruvia Quispe. B. Tramitación del procedimiento A-002- 2018 51. Mediante carta de 20 de agosto de 2018, GDN presentó una solicitud de ampliación de los plazos para presentar un programa de cumplimiento y para formular descargos, la que fue otorgada a través de la Res. Ex. N° 2 / Rol A- 002-2018.

52. Con fecha 10 de septiembre de 2018, dentro del plazo legal para tales efectos, GDN presentó un programa de cumplimiento y sus anexos, junto con solicitar reserva de información respecto a ciertos antecedentes acompañados a su presentación.

53. Con fecha 17 de octubre de 2018, mediante el Memorándum N° 430/2018, se derivó a la Jefatura de la División de Sanción y Cumplimiento el programa de cumplimiento presentado por GDN, a objeto de que se evaluara y resolviera su eventual aprobación o rechazo.

54. Con fecha 7 de noviembre de 2018, mediante Res. Ex. N° 3 / Rol A-002-2018, se tuvo por presentado el programa de cumplimiento de GDN junto a sus documentos, y fue acogida parcialmente la solicitud de reserva del segundo otrosí.

55. Con fecha 11 de diciembre de 2018, fue rechazado el programa de cumplimiento presentado por GDN mediante la Res. Ex. N° 4 / Rol A- 002-2018. En consecuencia, se procedió a levantar la suspensión de plazos determinada en el Resuelvo V de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, reanudándose el plazo para que GDN presentara sus descargos.

56. Con fecha 18 de diciembre de 2018, GDN interpuso un recurso de reposición respecto a la Res. Ex. N° 4 / Rol A-002-2018, solicitando se revirtiera la decisión contenida en dicho acto y se aprobara el programa de cumplimiento. Asimismo, la empresa interpuso recurso jerárquico en subsidio y solicitó la suspensión urgente de los efectos de la resolución recurrida, incluyendo el plazo para presentar descargos.

57. Con fecha 19 de diciembre de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 5 / Rol A-002-2018, que tuvo por presentados los recursos de reposición y jerárquico y que acogió la solicitud de suspensión de los efectos de la Res. Ex. N° 4 / Rol A-002-2018.

58. Con fecha 3 de abril de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 6 / Rol A-002-2018, que rechazó en todas sus partes el recurso de reposición interpuesto por la empresa y elevó todos los antecedentes al Superintendente del Medio Ambiente, a objeto que resolviera sobre el recurso jerárquico interpuesto.

59. Con fecha 17 de mayo de 2019, la Comunidad Indígena Atacameña Taira ingresó un escrito solicitando tenerla como parte interesada en el presente procedimiento y que se rechazara el recurso jerárquico. Asimismo, acreditó personería.

60. Con fecha 30 de mayo de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 750, de esta Superintendencia, que rechazó el recurso jerárquico interpuesto por GDN respecto a la Res. Ex. N° 4 / Rol A-002-2018, remitiendo los antecedentes al expediente Rol A-002- 2018.

61. Con fecha 10 de junio de 2019, GDN presentó sus descargos, acompañando 16 anexos y formuló una reserva de prueba, señalando que haría uso de los medios de prueba que franquea la ley durante la instrucción del presente procedimiento.

62. Con fecha 18 de julio de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 7 / Rol A-002-2018, mediante la cual se tuvieron por presentados los descargos junto a sus documentos, se tuvo presente la calidad de interesada de la Comunidad Indígena Atacameña Taira, se rechazó la solicitud de reserva de prueba formulada por GDN y se levantó la suspensión del procedimiento.

63. Con fecha 8 de agosto de 2019, GDN presentó un escrito en que acompañó la declaración jurada de Andrés Wolff Vásquez, suscrita ante la 5ª Notaría de Talca de Teodoro Patricio Durán Palma.

64. Con fecha 16 de diciembre de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 8 / Rol A-002-2018, mediante la cual se solicitó informe al CMN sobre afectación de patrimonio cultural, se tuvo por presentado el escrito de GDN de 8 de agosto de 2019, se rectificó un error de denominación de la Res. Ex. N° 7 / Rol A-002-2018 y se suspendió el procedimiento sancionatorio.

65. Con fecha 24 de mayo de 2021, se remitió al CMN el Oficio Ord. N° 1860, en que se reitera la solicitud de información respecto a aspectos arqueológicos del procedimiento sancionatorio.

66. Con fecha 29 de julio de 2021, el CMN remitió a esta SMA el Oficio Ord. N° 3446/2021, en que se pronuncia respecto a la solicitud de informe en el marco del procedimiento sancionatorio de GDN.

67. Con fecha 7 de enero de 2022, se dictó la Res. Ex. N° 9 / Rol A-002-2018, mediante la cual se incorporó el informe del CMN, se solicitó información a GDN y se levantó la suspensión del procedimiento sancionatorio.

68. Con fecha 19 de enero de 2022, GDN realizó una presentación en que solicita ampliación del plazo otorgado para entregar la información requerida, la que fue otorgada mediante la Res. Ex. N° 10 / Rol A-002-2018.

69. Con fecha 1° de febrero de 2022, GDN ingresó un escrito que daba respuesta a la solicitud de información efectuada mediante Res. Ex. N° 9 / Rol A-002-2018 y solicitaba reserva de ciertos antecedentes.

70. Mediante Memorándum D.S.C N° 459/2023, de 5 de julio de 2023, se designó como Fiscal Instructora titular a Patricia Pérez Venegas, y como Fiscal Instructor suplente a Antonio Maldonado Barra.

71. Con fecha 5 de julio de 2023, se dictó la Res. Ex. N° 11 / Rol A-002-2018, que se pronunció sobre la presentación de GDN de 1 de febrero de 2022 y otorgó la reserva de información solicitada.

72. Luego, con fecha 18 de julio de 2023 GDN ingresó una presentación a esta Superintendencia, solicitando se tenga presente información referida al avance e implementación de medidas correctivas.

73. Con fecha 30 de enero de 2024, se dictó la Res. Ex. N° 12/ Rol A-002-2018, mediante la cual se tuvo presente el escrito de 18 de julio de 2023 de GDN junto con sus documentos anexos y se puso término a la investigación.

V. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 74. En relación a la prueba rendida durante el presente procedimiento sancionatorio, debe señalarse que, conforme al artículo 51 inciso primero de la LOSMA, los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.

75. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA establece como requisito mínimo para la elaboración del Dictamen, que éste señale la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En vista de lo anterior, cabe sostener que la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

76. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre dos extremos: la prueba legal o tasada, por un lado, y la libre o íntima convicción, por el otro. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, o asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él3.

77. Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia.”4

78. Ahora bien, en lo que respecta al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el artículo 51 inciso segundo de la LOSMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LOSMA, dispone que “[l]os hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal” [lo destacado es nuestro]. En consecuencia, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en el acta de inspección contenida en el correspondiente informe de fiscalización, gozan de presunción legal de veracidad.

79. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida en el procedimiento sancionatorio que constan en el expediente, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, clasificación de las infracciones y ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

VI. ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES A. Cargo N° 1 A.1. Naturaleza de la infracción imputada 80. El Cargo N° 1 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

3 Ver TAVOLARI, Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar, Santiago, Año 2000, p. 282. 4 Corte Suprema. Sentencia rol 8654-2012, de 24 de diciembre de 2012. Considerando Vigésimo Segundo.

81. En este contexto, el Cargo N° 1 consiste en lo siguiente: “Las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP‐10 y CP‐5 / CP‐5A tienen una capacidad de 14.000 m3, lo que excede en 5.000 m3 la capacidad autorizada”. A.2. Condición, norma y/o medida infringida 82. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio, es lo dispuesto en el considerando 4.3.3 de la RCA N° 86/2012, relativo a las plataformas de producción y reinyección, a saber: “Posteriormente, se habilitarán la piscina de almacenamiento de fluido geotérmico en su fase líquida y la piscina de lodo de perforación, las que estarán construidas en suelo natural, y tendrán una capacidad total de 9.000 m3, de los cuales sólo se ocuparán 7.000 m3, y cuyos muros contenedores no sobrepasarán los 2,5 m de altura sobre la CTN (cota terreno natural)”. A.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 83. Según consta en el IFA 2016, durante la inspección ambiental realizada el 14 de junio de 2016 al Proyecto CGT, la empresa informó a esta Superintendencia que las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP-10 y CP-5/CP-5A tendrían una capacidad de 14.000 m3. Lo anterior, no coincide con la capacidad máxima que fue establecida por la RCA N° 86/2012.

84. Luego, en sus descargos, GDN reconoce que se verifica la existencia de una desviación en las dimensiones de las piscinas construidas, afirmando que aquello, no generaría efectos negativos o impactos distintos a los evaluados, ni tampoco correspondería a cambios de consideración, pues no habría componentes ambientales susceptibles de ser afectados por la construcción de las piscinas de forma distinta a la evaluada. Al efecto, acompañó el informe “Identificación y análisis de efectos ambientales de los cargos N° 1 y N° 2 del Resuelvo I.1 de la Res. Ex. N° 1/A-002-2018 de la SMA”, el cual compara los planos para el análisis del diseño aprobado ambientalmente versus la situación construida, concluyendo que la desviación significa pasar de piscinas con una dimensión de 80 x 45 metros evaluadas, a piscinas de 100 x 48-66 metros construidas.

85. Además, el titular analiza la localización de las piscinas de fluidos geotérmicos y piscinas de lodos de perforación CP-10 y CP-5/CP-5A, afirmando que éstas se emplazan dentro del área prevista en la evaluación ambiental para su construcción, sin perjuicio de sus mayores dimensiones. Luego, señala que se descartó la presencia de especies en categoría de conservación, que no existen en la evaluación ambiental o en la formulación de cargos antecedentes que otorguen indicios sobre una afectación directa del componente fauna, y que tampoco se registraron elementos patrimoniales.

86. En consecuencia, a juicio de la empresa, los hechos que constituyen el cargo imputado no serían más que una modificación no sustantiva al Proyecto CGT, que se enmarcaría en el derecho del titular de efectuar cambios que no sean de consideración, conforme al artículo 2° letra g) del RSEIA.

87. Sobre estos argumentos, cabe sostener que la configuración de una infracción obedece a una desviación de las circunstancias de hecho verificadas por esta SMA, respecto a las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA. El hecho de descartarse los efectos negativos de la infracción o de impactos no evaluados, no permite descartar que exista una infracción, sin perjuicio de la ponderación de estas circunstancias para determinar la sanción específica que pueda ser aplicable en el caso concreto.

88. De lo señalado, es notorio que el hecho infraccional reprochado no apunta únicamente a la superficie utilizada por las piscinas de almacenamiento que fueron construidas, sino que también a su mayor capacidad. Así, el hecho de que las piscinas se encuentren dentro del área evaluada ambientalmente dice relación únicamente con la superficie utilizada, pero no comprende todos los aspectos relacionados a la excedencia de capacidad reprochada en el presente cargo.

89. En ese sentido, es el propio titular quien reconoce expresamente el incumplimiento en sus descargos, aportando antecedentes que permiten identificar el aumento en las dimensiones de las piscinas de 80 x 45 metros evaluadas, a 100 x 48-66 metros de las piscinas construidas; lo que necesariamente implica un aumento en la capacidad autorizada, tal como se muestra en la siguiente imagen aportada por el titular, donde lo evaluado ambientalmente corresponde a las figuras del lado izquierdo, mientras que lo ejecutado corresponde a las figuras del lado derecho:

Imagen 1. Comparativo piscinas CP-10 y CP-5 / CP-5A

Fuente: Descargos GDN.

90. De conformidad a lo expuesto precedentemente, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción imputada, en razón de que GDN construyó la capacidad de las piscinas de fluidos geotérmicos con una capacidad mayor a la autorizada por la RCA N° 086/2012, lo que ha sido constatado por esta SMA, y reconocido por la empresa en sus descargos, y sin que las precisiones efectuadas desvirtúen el hecho imputado ni su calificación jurídica. A.4. Determinación de la configuración de la infracción 91. De conformidad a lo expuesto, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que GDN construyó la capacidad de las piscinas de fluidos geotérmicos con una capacidad mayor a la autorizada por la RCA N° 086/2012.

92. De acuerdo con el análisis expuesto, y atendido a que las alegaciones del titular no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, se entiende por probada y configurada la infracción imputada en el Cargo N° 1.

B. Cargo N° 2 B.1. Naturaleza de la infracción imputada 93. El Cargo N° 2 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

94. En este contexto, el Cargo N° 2 consiste en lo siguiente: “El consumo de agua industrial para humectación de caminos superó los 20 m3/día varios días entre del periodo que va del 19 de diciembre de 2015 al 19 de junio de 2016. Además, en los años 2015 y 2016 se superó en 2.623 m3 la utilización de agua autorizada para la compactación de terreno y fundaciones”.

B.2. Condición, norma y/o medida infringida 95. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio corresponde al considerando 4.1.5.4, literal b) de la RCA N° 168/2013, el cual establece que: “Se requerirá agua para la realización de la compactación de relleno de fundaciones 1.000 m3 en total, y agua para la humectación de caminos 20 m3/día, esta agua será abastecida mediante camiones aljibes por una empresa autorizada por la Autoridad Sanitaria, traída desde la ciudad de Calama” (énfasis agregado).

B.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios B.3.a) Antecedentes que fundan el hecho imputado 96. El IFA 2016 constata que, para la actividad de compactación de relleno de fundaciones durante el período de construcción, comprendido entre el año 2015 y 2016, se reportó el uso de 3.623 m3 en total, lo que excede los 1.000 m3 autorizados por la RCA N° 168/2013, en 2.623 m3.

97. Por otra parte, conforme se detalla en el IFA 2016, durante la actividad de fiscalización ambiental se requirió a GDN que remitiese el registro diario de abastecimiento de agua industrial, indicando volúmenes diarios utilizados, su proveedor y los permisos correspondientes. Dicha información fue remitida por el titular con fecha 20 de junio de 2016 a través de la carta EGP-CLY5-Y501 132-16. Al respecto, la DGA señaló en su Ordinario N° 500, de 6 de septiembre de 2016 que, en cuanto al consumo de agua industrial, se observó que el consumo utilizado para humectación de caminos sobrepasaba en varios días el monto autorizado de 20 m3/día, alcanzando un promedio de 33 m3/día para el período analizado de 19 de diciembre de 2015 al 19 de junio de 2016. Esta información se grafica en la siguiente figura, en donde la línea de color rojo representa los 20 m3/día autorizados:

Imagen 2. Gráfico que detalla consumo de agua industrial de GDN, por sobre lo autorizado

Fuente: Figura 4 - IFA DFZ-2016-1062-II-RCA-IA – Elaborado por Dirección General de Aguas.

B.3.b) Descargos 98. Al respecto, GDN indica que esta agua proviene, según determina la propia RCA, de camiones aljibes de una empresa autorizada; en este caso, se habría obtenido por compra directa al Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia (en adelante, “FCAB”). Así, los descargos argumentan que esta agua no se obtiene con una forma de extracción determinada que ejecute GDN, sino que proviene de terceros autorizados que deben cumplir sus propias obligaciones ambientales, las que no son oponibles a la empresa. Por tanto, la excedencia del límite “no puede -en caso alguno- provocar efecto o consecuencia alguna desde que el titular no ha evaluado un suministro de agua derivado de algún componente ambiental, siendo la desviación meramente administrativa o numérica respecto de un insumo específico en la etapa de construcción”.

99. Luego, los descargos señalan que el uso de agua en la fundación del terreno ha favorecido las construcciones en términos de eficiencia y seguridad. En ese sentido, se cita una sentencia de la Excma. Corte Suprema (Rol N° 3454-2001), donde se señala que en el orden de la administración la potestad sancionatoria es en todo evento excepcional, por lo que su aplicación depende de la configuración del hecho, como de la convicción de que su aplicación es “menester para el inevitable enderezamiento de lo torcido o malquerido” (considerando 6°).

100. Por otra parte, respecto del uso del agua para la humectación de caminos, la empresa argumenta que la RCA N° 168/2013 no impondría un límite de agua industrial que se pueda utilizar para tales fines. Lo anterior, puesto que el considerando 4.2.1.1 indicaría que se humectará al menos 5 veces al día, cuando así las condiciones lo requieran, quedando la cantidad y frecuencia de agua sujeta a las actividades a realizar. Por su parte, el numeral 1.10 de la Adenda N° 1 señala que se utilizarán aproximadamente 20 m3 diarios.

101. A continuación, la empresa descarta la lesividad de la conducta imputada, pues cualquier consecuencia ambiental sería consecuencia de la extracción de agua que puedan efectuar los proveedores y el éxito de la medida se verifica en la ausencia de hallazgos vinculados a emisiones atmosféricas.

B.3.c) Análisis de los descargos presentados 102. Respecto a los descargos expuestos, es preciso tener presente que la misma RCA N° 168/2013, en su considerando 4.1.5.4, literal b), señala que: “Se requerirá agua para la realización de la compactación de relleno de fundaciones 1.000 m3 en total, y agua para la humectación de caminos 20 m3/día, esta agua será abastecida mediante camiones aljibes por una empresa autorizada por la Autoridad Sanitaria, traída desde la ciudad de Calama” (énfasis agregado). De esta forma, la RCA establece la procedencia y volúmenes del agua industrial a utilizar para los efectos señalados.

103. En tal sentido, no se ha pretendido imputar obligaciones ambientales que pesen sobre la empresa FCAB o de cualquier tercero a GDN, ni se ha imputado la infracción por efectos ambientales asociados a una forma de extracción determinada. En este contexto, las consideraciones vertidas en contra de los efectos de las excedencias reprochadas no alteran la configuración de la infracción.

104. Luego, es efectivo que en la respuesta 1.10 de la Adenda N° 1 se indica: “El titular especifica que se utilizarán aproximadamente 20 m3 diarios de agua industrial para humectar los caminos” (énfasis agregado). Puede indicarse lo mismo respecto al EIA del Proyecto LTE, que en su Capítulo I (Descripción del Proyecto), numeral 1.13.2.1.2, establece que se requerirá agua para la realización de los rellenos compactados y humectación de caminos, indicando al respecto un “Consumo estimado” de 1.000 m3 para compactación de rellenos de fundaciones y de 20 m3/día para la humectación de caminos. Sin embargo, en el Informe Consolidado de Evaluación (en adelante, “ICE”) se elimina esta aproximación fijándose un límite que deja atrás las denominaciones “estimado” o “aproximado” utilizadas por la empresa para referirse al consumo de agua industrial con fines de humectación, lo que es replicado por la RCA N° 168/2013. De esta forma, es posible descartar el argumento de GDN conforme al cual no habría un límite de consumo de agua industrial para humectación de caminos.

105. Por otra parte, la referencia al considerando 4.2.1.1 para señalar que no existe un límite de aplicación de agua para humectación de caminos, resulta insuficiente para desvirtuar la aplicabilidad del límite señalado expresamente en el considerando 4.1.5.4 de la misma RCA N° 168/2013.

106. En este contexto, es efectivo que, dentro de las medidas de control de emisiones, se establece que: “se humectará al menos 5 veces al día los caminos de acceso y áreas de circulación de maquinaria, cuando así las condiciones lo requieran, es decir, la cantidad y frecuencia de agua a utilizar en la humectación estará condicionada a las actividades y accesos en los frentes de trabajo y según las condiciones climáticas reinantes”. Sin embargo, esta disposición debe interpretarse de forma consistente con lo dispuesto por la misma RCA, que determina un consumo de agua industrial de 20 m3/día para la humectación de caminos, de modo que, a partir de una interpretación armónica y coherente de la RCA N° 168/2013, lo

señalado por el considerando 4.2.1.1 de la RCA no altera ni contradice lo señalado a propósito del límite previamente establecido por el considerando 4.1.5.4 de la misma RCA N° 168/2013.

107. En efecto, ambas disposiciones no son contradictorias, sino que una responde a un límite sobre el consumo de agua, mientras que la otra establece una frecuencia diaria de humectación, en conjunto con otras medidas para controlar el MP. En efecto, el considerando 4.2.1.1 señala expresamente, otras cinco medidas de control de emisiones que no implicaban consumo de agua, a saber: (i) restringir la velocidad de circulación de camiones a 30 km/h sin carga, y a 20 km/h con carga; (ii) que los camiones utilizados para el transporte de material cumplan con las disposiciones correspondientes del D.S. N° 75/87 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; (iii) que los materiales de la construcción debían ser cubiertos; (iv) que los vehículos debían poseer las revisiones técnicas al día; y (v) que dicha mantención de la maquinaria se realizará de acuerdo a las especificaciones del fabricante, en talleres mecánicos autorizados. 108. Ahora bien, incluso si se considerase un margen de flexibilidad en los volúmenes de agua utilizada para la humectación de caminos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4.2.1.1 de la RCA N° 168/2013 -en atención a las actividades y accesos en los frentes de trabajo y condiciones climáticas-, revisando el consumo reprochado a GDN, se constata que existen periodos, como a comienzos de 2016, en que se llega a exceder 11 veces el límite de la RCA N° 168/2013 (240 m3). En efecto, entre fines de enero y fines de febrero de 2016, se consume en numerosas ocasiones más del doble del límite, llegando a 100 m3 en dos ocasiones. A partir de mayo de 2016, se excede también en numerosas ocasiones por más del doble el límite de consumo. Así, el consumo de GDN alcanza valores máximos de agua empleada en humectación de 276 m3/d, con un promedio de 76 m3/d, siendo posible establecer que durante el 95% del periodo, se empleó más de 20 m3/d de agua.

109. De esta forma, aun si el límite de consumo de agua industrial para humectación de caminos fuera un límite aproximado, la trasgresión de este límite ha sido de tal magnitud que solo puede entenderse que existe un incumplimiento respecto del volumen de agua industrial a utilizar por el proyecto de conformidad a lo previsto en la RCA N° 168/2023.

110. Por otra parte, en cuanto al límite de agua a utilizar para la compactación de rellenos de fundaciones, la RCA N° 168/2013 estableció expresamente un límite total de utilización de 1.000 m3. Al respecto, el titular no presentó argumentos ni antecedentes que permitan desvirtuar la imputación, apuntando solamente a descartar la lesividad de la infracción.

111. De modo que, conforme a los antecedentes aportados por el propio titular, esta Superintendencia ha constatado que se ha excedido con creces el límite autorizado por la RCA N° 168/2013 para el consumo de agua industrial para la humectación de caminos y para la compactación de terreno y fundaciones, sin que las precisiones efectuadas por GDN desvirtúen el hecho imputado ni su calificación jurídica.

B.4. Determinación de la configuración de la infracción 112. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado que GDN excedió el límite autorizado por la RCA N° 168/2013 para utilización de agua industrial en humectación de caminos y compactación de terreno y fundaciones.

113. De acuerdo con el análisis expuesto, y atendido a que las alegaciones del titular no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, se entiende por probada y configurada la infracción imputada en el Cargo N° 2.

C. Cargo N° 3 C.1. Naturaleza de la infracción imputada 114. El Cargo N° 3 se configuró como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 086/2012.

115. En este contexto, el Cargo N° 3 consiste en lo siguiente: “No se efectuó el registro de todos los parámetros comprometidos durante las pruebas de producción de pozos. En específico, no se efectuó el registro del parámetro “Producción total de fluido” para los pozos CP-2 y CP-1, ni del parámetro “Contenido de gas en fase vapor”, que fue totalmente omitido para el pozo CP-2 y parcialmente para el pozo CP-5”. C.2. Condición, norma y/o medida infringida 116. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio corresponde al considerando 4.3.6 de la RCA N° 086/2012, que señala que: “Se realizarán las siguientes mediciones: - Presión y Temperatura en Boca de Pozo; - Presión de descarga del fluido bifase; - Caudal de la fase líquida; - Producción total de fluido; - Contenido de gas en fase vapor.” C.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 117. Conforme fue constatado en el IFA 2016, según la información remitida por el Titular mediante carta EGP-CLY5-Y501 132-16 de fecha 20 de junio de 2016, se habría omitido el registro de los parámetros de medición comprometidos en la RCA N° 086/2012 durante las pruebas de producción de pozos de la etapa de construcción, conforme se detalla en la siguiente tabla:

Tabla 3. Resumen de los parámetros registrados por el titular para las pruebas de pozos

Fuente: Tabla N° 2, IFA DFZ-2016-1062-II-RCA-IA.

118. En relación a lo anterior, el titular en sus descargos explica que las pruebas de producción son necesarias para evaluar las características productivas de los pozos, registrándose todos los datos instrumentalmente medidos. En este contexto, los parámetros que no son medibles en la instrumentación pero que se extraen de otros parámetros medibles, habrían sido excluidos del registro precisamente porque su verificación no deriva de la instrumentación. De modo que, GDN afirma que no es correcto imputar al titular la omisión de las mediciones, pues ello efectivamente se ejecutó, omitiendo solo el registro de aquellas variables que son calculadas a partir de lo medido y registrado. Luego, se detalla la obtención de estos parámetros, de la siguiente forma:

118.1 Para el pozo CP-1, se señala que, en las pruebas de producción de pozos, los parámetros “p”, “b” y “B” de las piletas de descarga median 0,70, 0,30 y 1,49 metros, respectivamente. Considerando que la variable “g” corresponde a la aceleración de gravedad y habiendo medido la altura del líquido “h” diariamente, se pudo calcular un caudal de fase líquida de 300 m3/h. Considerando la variable “presión de James”, se calcula que el caudal o producción total de fluido para el pozo CP-1 es de 330 t/h. En base a lo anterior, por simple diferencia, se establece el caudal de fase vapor de 39 t/h. La presión de cabezal se mantuvo fija en 16 bares. En tales circunstancias, GDN afirma que los datos no han sido omitidos, pues cualquier sujeto interesado puede arribar a estos resultados utilizando la metodología y resultados ya informados.

118.2 Para el pozo CP-2, se obtuvo una altura “h” de 0,10 metros en la única pileta utilizada. Considerando la metodología ya descrita para el pozo CP-1, se calcula un caudal de fase líquida de 65 m3/h, equivalente a 63 t/h. El 29 de septiembre el pozo CP-2 manifestó un pique repentino, llegando a las 90 t/h de fase líquida. Ello llevó a concluir que las pruebas en el pozo no fueron exitosas, por sus bajos caudales y alta inestabilidad, razón por la cual fue descartado. Sin perjuicio de ello, se midieron varias “presiones de James”, lo que permitió calcular el caudal total de 90 t/h y, por diferencia, un caudal de la fase de vapor de 27 t/h. La presión de cabezal se mantuvo entre 2 y 2,5 bares. Nuevamente, los datos se encontraban disponibles a partir de la información que ya fue presentada por la empresa.

118.3 En el pozo CP-5, la razón gas/vapor calculada en las mediciones ejecutadas, permite calcular que el contenido de gas en fase vapor, parcialmente omitido en los resultados presentados, corresponde a 0,84%.

119. De acuerdo a lo informado, la empresa afirma que hay una falta absoluta de lesividad en la conducta infraccional, pues no se afecta bien jurídico alguno. Luego, afirma que las pruebas en cuestión solo son necesarias para evaluar las características productivas de los pozos; éstas cumplieron con su objetivo, permitiendo descartar el pozo CP-2, y los valores pudieron ser obtenidos a partir de la información entregada a esta Superintendencia. Por tanto, no sería plausible sostener que GDN ha incumplido el considerando 4.3.6 de la RCA N° 86/2012, pues los datos comprometidos encuentran sustento en las mediciones efectuadas el 2015, por lo que la empresa solicita la absolución del cargo.

120. Así, a partir del análisis de los antecedentes antes referidos, se estima que la obligación establecida en la RCA N° 086/2012 no exige registrar estos datos. En este contexto, esta Fiscal Instructora estima que la metodología empleada para la estimación de los parámetros faltantes concuerda con la literatura especializada5 y otras metodologías empleadas en ingeniería, cumpliendo así con determinar los valores operacionales de los pozos, los cuales se encuentran en el rango presentado en el EIA, lo que lleva a concluir que efectivamente, no existe una infracción a la exigencia de contar con estos datos.

121. De modo que, no es posible verificar que la empresa efectivamente incumplió la obligación, por tanto, se propondrá tener por no configurada la infracción.

C.4. Determinación de la configuración de la infracción 122. De conformidad a lo expuesto precedentemente, no se ha configurado la infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que el Titular contaba con los datos de los parámetros comprometidos en la RCA N° 086/2012, durante las pruebas de producción de pozos.

123. De acuerdo con el análisis expuesto, no se ha configurado el hecho infraccional ni su calificación jurídica, en consecuencia, se propondrá absolver el Cargo N° 3. D. Cargo N° 4 D.1. Naturaleza de la infracción imputada 124. El Cargo N° 4 se configuró como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 168/2013.

125. En este contexto, el Cargo N° 4 consiste en lo siguiente: “El monitoreo de la actividad de rescate y relocalización (trasplante) de individuos

5 Grant M. and Bixley P.: Geothermal Reservoir Engineering, Second Edition – Academic Press 2011 – ISBN 978-0-12-383880-3:

de la especie Maihueniopsis glomerata, no se realizó cada 90 días, durante el primer año del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón”. D.2. Condición, norma y/o medida infringida 126. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio, corresponde al considerando 8.1.1 de la RCA N° 168/2013, que señala: “Se realizará un monitoreo durante al menos 4 años con las siguientes frecuencias: 1er año cada 90 días (4 veces al año); 2° y 3er años 2 veces al año; 4° año 1 vez al año, con entrega de informes semestrales del 1er al 3er año y anual al término del 4° año. […]”.

D.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 127. Conforme fue constatado en el IFA 2016, del análisis de información del SSA, referido al monitoreo de la actividad de rescate y relocalización (transplante) de individuos de la especie M. glomerata, se constató que GDN no ejecutó el monitoreo con una frecuencia de 90 días, durante el primer año del proyecto. Así, desde el trasplante en noviembre de 2014, se ejecutaron monitoreos en enero, junio y agosto de 2015. De modo que, se verificaron menos monitoreos y con lapsos intermedios de tiempo más extensos que los comprometidos.

128. En sus descargos GDN plantea que la diferencia entre la frecuencia de monitoreo evaluada y la ejecutada no representa un incumplimiento del monitoreo propiamente tal, el que incluso habría superado el número total comprometido en el considerando 8.1.1 de la RCA N° 168/2013. Para acreditar lo anterior, la empresa elabora una tabla comparativa entre lo evaluado y lo ejecutado, en la cual figuran monitoreos en el año 2015, en los meses de enero, junio y agosto de 2015, lo cual se condice con lo imputado en la Res. Ex. N° 1/ A-002-2018. La referida tabla se expone a continuación:

Tabla 4. Tabla elaborada por GDN, monitoreos considerados por la RCA N° 168/2013 y ejecutados

Fuente: Descargos GDN.

129. Así, el titular también informa que en lugar del monitoreo anual evaluado para el 2018, se ejecutaron cuatro monitoreos en junio, agosto y noviembre de 2017 y febrero de 2018. De modo que, GDN afirma que habría efectuado un seguimiento mucho más estricto de la especie M. glomerata, aumentando de 9 a 12 el total de monitoreos ejecutados.

130. En base al monitoreo efectuado en febrero de 2018, GDN concluye lo siguiente: (i) el diseño del programa de monitoreo permitió determinar un número óptimo de individuos sobre los cuales ejercer seguimiento y, con base estadística, extrapolar los resultados al total de ejemplares; (ii) el diseño del muestreo utilizó la fórmula de tamaño óptimo para poblaciones de tamaño conocido, con un error de 5%. El número óptimo de individuos fue incrementado en un 14%; y (iii) del total, se determinó que un 91% de los cactus monitoreados fue exitoso de acuerdo a su sobrevivencia y estado fitosanitario, verificándose que M. glomerata presenta un éxito de 92% (rango de 87%-97%, considerando el margen de error).

131. De este modo, GDN alega que la imputación carecería de sustento jurídico suficiente, por cuanto la SMA cuenta con antecedentes para determinar el estado de M. glomerata, pues, la empresa ha realizado un esfuerzo de monitoreo mayor a lo establecido en la RCA –en particular, porque el 2016 y 2017 habría realizado informes trimestrales, en circunstancias que la exigencia era semestral, y cumpliendo con los indicadores de éxito de la medida, establecidos en el considerando 7.1.1 de la RCA N° 168/2013, - esto es, 80% de sobrevivencia de los ejemplares, al final del periodo de monitoreo-. En suma, GDN argumenta que ha desarrollado un seguimiento más acucioso y que se ha dado cumplimiento a la medida de mitigación y compensación específica. Por tanto, se solicita absolver a la empresa en relación a este cargo, o en subsidio, aplicar la mínima sanción con arreglo a derecho.

132. En este contexto, esta Fiscal Instructora estima que efectivamente, durante el primer año del Proyecto LTE, el titular realizó el monitoreo

de la actividad de rescate y relocalización (trasplante) de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata con una frecuencia menor a la establecida por la RCA N° 168/2013. Lo indicado por la empresa no logra desvirtuar el hecho infraccional, pues, el hecho de haberse reforzado el seguimiento ambiental en periodos posteriores, sumado al hecho de haber cumplido con los indicadores de sobrevivencia de la especie, no subsana la conducta de haberse omitido el seguimiento durante el primer año del Proyecto LTE, en el cual resultaba relevante contar con la información de seguimiento correspondiente, respecto a la especie M. glomerata. En ese sentido, lo señalado por GDN en sus descargos, podrá ser considerado para efectos de evaluar el componente de afectación de la infracción, pero no afecta la configuración del hecho imputado.

D.4. Determinación de la configuración de la infracción 133. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que GDN no cumplió con la frecuencia establecida para el monitoreo de la actividad de rescate y relocalización (trasplante) de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata, durante el primer año del Proyecto LTE. 134. De acuerdo con el análisis expuesto, y atendido a que las alegaciones del titular no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, se entiende por probada y configurada la infracción imputada en el Cargo N° 4.

E. Cargo N° 5 E.1. Naturaleza de la infracción imputada 135. El Cargo N° 5 se configuró como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

136. En este contexto, el Cargo N° 5 consiste en lo siguiente: “Rescate de individuos de Liolaemus stolzmanni en zonas distintas a las establecidas en el proceso de evaluación ambiental del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, esto es, en las laderas Este y Oeste del Cerro Pabellón”. E.2. Condición, norma y/o medida infringida 137. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio corresponde al considerando 7.1.1.1, literal d.3) de la RCA N° 086/2012, que señala que: “Previo a las obras de instalación de faenas y con el objeto de evitar impactar sobre las poblaciones de fauna nativa existentes en el área del proyecto reconocidas como de baja movilidad (reptiles), se procederá a efectuar un plan de rescate y relocalización a sitios de similares características a los lugares de origen, y que se encuentran a una distancia no menor a un kilómetro de su ubicación original. El rescate y relocalización estará enfocado en la especie de reptil denominada Liolaemus stolzmannii (lagarto de Stolzmann), en categoría Rara, buscando con ello que no pasen a una categoría de mayor riesgo. En el Anexo 5-2 del EIA, se presenta la propuesta de Plan de Rescate y Relocalización.”

E.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 138. Según lo establecido en el IFA 2016 mediante el análisis de la información SSA, particularmente respecto del “Informe del Seguimiento de Rescate y Relocalización y Monitoreo de la Especie Liolaemus stolzmanni”, (en adelante “Informe SSA N° 34329”), se constató que los sitios de rescate o captura de los individuos Liolaemus stolzmanni se localizaban en zonas distintas a las definidas en el proceso de evaluación ambiental del Proyecto CGT, aprobado ambientalmente por la RCA N° 86/2012. 139. En cuanto a esta infracción, los descargos de GDN señalan que existiría una confusión en el Informe SSA N° 34329, respecto de los antecedentes aportados en relación al Proyecto CGT, con los antecedentes aportados respecto al Proyecto LTE. Lo anterior, toda vez que al proyectar las coordenadas de los 7 ejemplares hallados, los 4 ejemplares (N56 a N59) supuestamente rescatados fuera del polígono evaluado por el Proyecto CGT, en realidad, corresponderían al polígono evaluado por otra RCA del mismo titular, correspondiente a la del Proyecto LTE (RCA N° 168/2013). Así entonces, el titular indica que ciertas actividades vinculadas al monitoreo de fauna habrían sido efectuadas en cumplimiento de la RCA N° 86/2012, y otras en razón de la RCA N° 168/2013, pues en ambos casos existiría una obligación de efectuar un seguimiento a la misma especie. Así, se alega que el seguimiento que se efectúe de la fauna asociada a la RCA N° 86/2012, necesariamente debe estudiarse en comparación con la de la RCA N° 168/2013, lo que habría sido omitido por esta Superintendencia. Para exponer lo anterior, GDN adjunta una tabla comparando las exigencias asociadas, establecidas por la RCA N° 86/2012 y por la RCA N° 168/2013. 140. Por otra parte, GDN señala que los registros en cuestión habrían sido realizados en el marco de actividades de “microruteo y liberación de áreas”, sin que se ejecutara efectivamente una captura ni una relocalización de los individuos. Ello se verificaría en el informe asociado a dichas campañas (Código SSA N° 8511639), donde se indica que la metodología corresponde a recorridos pedestres, ahuyentamiento e instrucción al personal. Así, se habría generado una confusión debido a la autoría de ambos informes por empresas distintas: el reporte en terreno habría indicado “liberación” refiriéndose a la liberación del área física, mientras que el reporte entregado a la SMA habría malinterpretado el término como referido a la liberación de “individuos”. En consecuencia, los 7 ejemplares de Liolaemus stolzmannii señalados en el informe de relocalización y monitoreo nunca habrían sido capturados ni relocalizados, solo detectados. Por tanto, el titular solicita la absolución respecto a este cargo, o la mínima sanción aplicable con arreglo a derecho.

141. Así entonces, es preciso determinar si la zona en la que se realizaron las actividades de “microruteo y liberación de áreas” indicada en el Informe SSA N° 34329, efectivamente corresponde al polígono del Proyecto LTE aprobado por la RCA N° 168/2013. Para este objetivo, se proyecta la siguiente imagen, en donde se ilustran los puntos del “registro de Liolaemus stolzmanni” informado en Informe SSA N° 34329, en comparación con el área correspondiente al Proyecto LTE, ilustrado con una línea negra punteada.

Imagen 3. Registro de Liolaemus stolzmanni informado en Informe SSA N° 34329, en comparación con trazado LTE aprobado por RCA N° 168/2013

Fuente: Elaboración propia a partir de datos informados por GDN en descargos, y plataforma SEIA. WGS84 HUSO 19S.

142. A partir del análisis de la imagen anterior, es posible concluir que el “registro de Liolaemus stolzmanni” en las coordenadas indicadas por el titular en el Informe SSA N° 34329, efectivamente corresponde al área del trazado del Proyecto LTE aprobado por la RCA N° 168/2013. Además, es posible concluir que, de todos modos, la empresa realizó un seguimiento del componente fauna en los sectores comprometidos para el Proyecto CGT en la RCA N° 86/2012, tal como se verifica en el registro N° 1 y N° 2 de “otras especies” ilustrados con puntos color violeta, en las laderas este y oeste del Cerro Pabellón, lo que da cuenta que a pesar de no haber hallado individuos de la especie Liolaemus stolzmanni, sí se registraron indicios y elementos de seguimiento para el componente fauna, en el sector comprometido en la RCA N° 86/2012 que aprueba el Proyecto CGT.

143. Luego, del análisis de lo establecido por ambas RCA, se ha verificado que es efectivo que, del mismo modo que en el considerando 7.1.1.1, literal d.3) de la RCA N° 86/2012 del Proyecto CGT, en el considerando 7.2 de la RCA N° 168/2013, en el numeral 5.3.4.1 de la Adenda N° 1 y en el numeral 5.3.4 del EIA del Proyecto LTE, también se establecen exigencias de rescate y relocalización asociadas a la especie en comento. En efecto, sin perjuicio que la situación debió haberse explicitado en el Informe SSA N° 34329 para evitar confusiones, esta Fiscal Instructora ha verificado que la actividad se realizó en el área considera por el Proyecto LTE aprobado ambientalmente por la RCA N° 168/2013.

144. En conclusión, al realizar un análisis comparado de las exigencias ambientales del Proyecto CGT y el Proyecto LTE, y tras analizar el Informe SSA N° 34329, es posible concluir que si bien el referido informe hace alusión a individuos encontrados en un área fuera de la evaluado ambientalmente para el Proyecto CGT aprobado por la RCA N° 86/2012, dicha área corresponde al polígono asociado a las exigencias del plan de medidas de mitigación para el componente fauna del Proyecto LTE, aprobado por la RCA N° 168/2013.

145. En este contexto, el hecho de referir individuos cuyo rescate no está establecido por la evaluación ambiental del Proyecto CGT, no implica que estos ejemplares se hayan rescatado sin autorización, en un área no contemplada por ninguna evaluación ambiental. Por otra parte, el hecho de reportar el “rescate” de ejemplares previsto para el Proyecto LTE en el informe de seguimiento del Proyecto CGT, no corresponde a la materia de cargos. Así, el hecho imputado, esto es, el rescate de individuos de Liolaemus stolzmanni en zonas distintas a las establecidas en el proceso de evaluación ambiental del Proyecto CGT, no se ha configurado como hecho infraccional.

E.4. Determinación de la configuración de la infracción 146. De conformidad a lo expuesto precedentemente, no se ha configurado la infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA. El hecho infraccional imputado no se ha verificado, toda vez que, el registro de individuos Liolaemus stolzmanni se realizó en el marco de las obligaciones ambientales establecidas por la RCA N° 168/2013, asociada al Proyecto LTE del mismo titular. 147. De acuerdo con el análisis expuesto, no se ha configurado el hecho infraccional ni su calificación jurídica, en consecuencia, se propondrá absolver el Cargo N° 5. F. Cargo N° 6 F.1. Naturaleza de la infracción imputada 148. El Cargo N° 6 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

149. Así, el Cargo N° 6 consiste en lo siguiente: “Remoción no autorizada de material arqueológico en el sitio arqueológico CP-2 del Proyecto CGT, sin que se cumplan los requisitos del salvataje”.

F.2. Condición, norma y/o medida infringida 150. El EIA del Proyecto CGT, en su Capítulo 7, “Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable”, numeral 7.2.7.1 Ley N° 17.288 de 1970, del Ministerio de Educación, sobre Monumentos Nacionales, determina que: “Si bien las obras del Proyecto no afectan directamente ni destruyen estos sitios arqueológicos, debido a su proximidad se prevé una potencial afectación de ellos, por lo cual, según se indica en el Capítulo 5

del presente EIA, se han dispuesto las siguientes medidas: (…) En caso que durante las faenas de excavación se encontraren ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, no identificadas en el levantamiento de la Línea Base, se informará del hallazgo al Gobernador Provincial respectivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley sobre Monumentos Nacionales y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288, sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas” (énfasis agregado).

151. Así, a su vez, la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, en su artículo 22 establece que: “ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento. (…)” (énfasis agregado). Luego, el artículo 26 de la misma ley, establece que: “toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él”.

F.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 152. En respuesta a lo requerido por esta Superintendencia por medio de Resolución Exenta MZN N° 25, del 22 de junio de 2017, dictada en el marco de las actividades de fiscalización del IFA 2017, el titular remitió el documento denominado “Informe de Salvataje Arqueológico, Sitio CP-2, Proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón” en el cual se señala que el 14 de abril de 2015, durante las labores de monitoreo arqueológico permanente, se identificó el sitio CP-2, el cual corresponde a 42 fragmentos cerámicos en un área de 252 m2. Luego, el sitio CP-2 se habría delimitado, y se habrían implementado ciertas medidas de protección. Posteriormente, GDN señala que 49 días después de la identificación, se habría realizado la recolección de las piezas.

153. Al respecto, primero, cabe tener presente que el artículo 20 del Reglamento de la Ley N° 17.288, D.S. N° 484/1990 del Ministerio de Educación (en adelante, “D.S. N° 484/1990”), señala que: “Se entenderá por operaciones de salvataje, para los efectos de este reglamento, la recuperación urgente de datos o especies arqueológicas, antropológicas o paleontológicas amenazados de pérdida inminente […]” (énfasis agregado). Al respecto, el CMN establece que el estado de “pérdida inminente” no debe estar en función del desarrollo de la obra o de los tiempos de ejecución del proyecto, sino que debe corresponder a factores como eventos naturales (p.e. crecidas de río o lluvias que amenacen la integridad del bien), condiciones del sustrato que sean desfavorable para la conservación del bien (p.e. taludes inestables restos arqueológicos expuestos en duna poco compacta) o por otros factores que ameriten el levantamiento de los restos (p.e. exposición de restos arqueológicos en lugar público sin posibilidad de resguardo)6.

6 CMN, Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, Guía de Procedimiento Arqueológico, mayo de 2020, pág 6.

154. En este contexto, el CMN, a través del Ord. N° 3366, de 24 de julio de 2017, remitido a esta Superintendencia en el marco del IFA 2017, indicó que, según los antecedentes disponibles, el sitio CP-2 no se encontraba en estado de “pérdida inminente” conforme a lo establecido en el artículo 20 del D.S N° 484/1990. Pues, el apremio de la empresa estaría dado porque el sitio CP-2 se encontraba en el área correspondiente a la planta binaria del proyecto, y no por una pérdida inminente. Asimismo, el CMN afirma que la realización de actividades de sondaje a 5 metros del sitio CP-2, no correspondía a un “inminente peligro”, prueba de lo anterior, es que transcurrieron 49 días desde su registro hasta la recolección de los materiales.

155. Luego, GDN señala en sus descargos que, en el contexto de la identificación del sitio CP-2, se habrían detenido las obras en el frente de trabajo ubicado a 5 metros del sitio CP-2, procediendo a su señalización y cercado, realizándose además una re-inducción arqueológica del personal, todo lo cual habría sido informado oportunamente al CMN, asimismo, se habría informado de la implementación futura de pozos de sondeo, recolección de material y su posterior análisis y conservación por parte de especialistas.

156. Así, posterior a la identificación del sitio, se afirma que las labores de recolección realizadas habrían cumplido con todos los estándares de intervención de sitios arqueológicos vigentes, no existiendo alteración alguna en cuanto a su superficie ni en cuanto al subsuelo, además, la recolección habría tenido un éxito de 100%, lo que habría sido confirmado por profesionales que asegurarían la integridad de la información y de las piezas recuperadas.

157. GDN continúa sus descargos reconociendo que la intervención no autorizada de un sitio arqueológico inhibe la capacidad de la autoridad de analizar el contexto general de las medidas aplicadas por el equipo de arqueología, de proponer medidas adicionales o de calificar la pertinencia de la metodología implementada en el levantamiento de los materiales arqueológicos y su contexto cultural, impidiendo además ponderar estas acciones considerando lo dispuesto en la Ley N° 17.288. Así, la empresa reconoce que ello lógicamente puede derivar en la potencial pérdida de contexto arqueológico del sitio.

158. Luego, se reconoce que durante la tramitación del Programa de Cumplimiento se “ha dado cuenta de la aplicación errónea de la figura del salvataje desde un punto de vista procedimental”, pero que, sin embargo, respecto de las recolecciones de material, se habría “demostrado técnicamente que ello no ha producido ninguna de las consecuencias mencionadas en el párrafo anterior. Pues, todas las medidas adoptadas corresponden a los métodos tradicionales y sistemáticos de arqueología” (énfasis agregados).

159. Posteriormente, GDN indica que los materiales recuperados se ingresaron al Museo de Historia Natural y Cultural del Desierto de Atacama por el arqueólogo Iván Cáceres con fecha 30 de enero de 2017, siendo recepcionados por el director del Museo.

160. Luego, se señala que la empresa habría actuado bajo el convencimiento de estar dando cumplimiento a la figura del salvataje. En tal

sentido, se elaboró un “Protocolo de capacitación en arqueología y patrimonio cultural” que se ingresó ante el CMN el 28 de julio de 2015, respecto al cual se habría pronunciado dicho organismo dos años después, constatando un incumplimiento a la figura del salvataje.

161. Por tanto, según la empresa, el retraso de 49 días en la recolección del material debiera ponderarse considerando esta circunstancia, que la obligó a actuar a modo de resguardar el sitio, ante la omisión de pronunciamiento del órgano competente. Finalmente, GDN indica que no existiría una lesividad asociada a la conducta imputada, por cuanto el sitio arqueológico fue rescatado en un 100%. Así, solicita la absolución por este cargo o, en su defecto, la mínima sanción aplicable con arreglo a derecho.

162. En este contexto, mediante la Res. Ex. N° 8/ Rol A-002-2018, esta Superintendencia solicitó Informe al CMN para que remitiese sus consideraciones respecto a los descargos de GDN, particularmente, sobre el supuesto cumplimiento de los estándares de intervención, que la recolección habría tenido un éxito del 100% y la justificación por la demora de pronunciamiento de la autoridad.

163. Así, el CMN respondió al requerimiento de esta Superintendencia, a través de su Oficio Ord. N° 3446/2021, indicando que: “El rescate del sitio CP-2 se realizó considerando la figura de “salvataje”, la cual no corresponde debido a que el sitio no se encontraba en estado de “perdida inminente”, como define el artículo 20° del Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas (D.S. N°484 de 1990, del Ministerio de Educación). Esto se indica en el Ord. CMN N°3366 y se aclara que la intervención debió haberse realizado con la autorización previa del CMN” (énfasis agregado). Luego, agrega que: “si bien se realizaron los análisis cerámicos y se implementaron medidas de conservación sobre los materiales -considerando los estándares solicitados por esta entidad-, la afirmación de GDN acerca de que la recolección habría tenido un éxito del 100% no es correcta, ya que la construcción imposibilita el acceso al sitio afectado. En consecuencia, no es posible obtener la información contextual faltante asociada al emplazamiento del sitio (levantamiento topográfico)” (énfasis agregados).

164. Luego, respecto a la supuesta demora en el pronunciamiento, el CMN indica que: “respecto a los tiempos de respuesta y a la información contenida en el “Protocolo de Capacitación” – mencionado por GDN como parte de la justificación a la realización del salvataje- se observa que este no aborda el caso del sitio CP-2 en específico, sino que corresponde a un documento cuyo objetivo es capacitar al personal en obra, frente a la presencia de hallazgos no previstos. Dicho protocolo se envió al CMN posteriormente a la realización de la excavación del sitio CP-2.”

165. En este contexto, esta Fiscal instructora observa que, las afirmaciones realizadas por GDN en sus descargos no se encuentran suficientemente acreditadas en este procedimiento, pues, el CMN en su Oficio Ord. N° 3446/2021 indicó que existió una pérdida de contexto en el sitio, de modo que, la recolección no habría tenido un éxito del 100%, pues, no es posible obtener la información contextual faltante asociada a su emplazamiento. Asimismo, la “omisión de pronunciamiento del órgano competente” alegada por GDN no se verifica, pues el ingreso del Protocolo de Capacitación al CMN en julio de 2015, no

constituye una solicitud de autorización para intervenir el sitio, sino que corresponde a un documento cuyo objetivo era meramente capacitar al personal en obra.

166. Luego, cabe tener presente que el CMN confirmó en reiterados pronunciamientos, que constan en el Oficio Ord. N° 3366/2017 -remitido en el contexto del IFA 2017- y en el Oficio Ord. N° 3446/2021, que las piezas arqueológicas correspondientes al sitio CP-2 no se encontraban amenazadas de pérdida inminente, no observándose la urgencia, ni el agente sobreviniente que amenazare su integridad.

167. Así, conforme fue reconocido por GDN, según lo establecido por el CMN en los Oficios Ord. referidos, y según consta en el IFA 2017, GDN efectivamente ejecutó una remoción de fragmentos cerámicos correspondientes al sitio arqueológico CP-2, no autorizada por el CMN, y sin cumplir con los requisitos de salvataje -esto es la recuperación urgente de especies arqueológicas, siempre y cuando, se encuentren amenazadas de pérdida inminente-. 168. En efecto, los argumentos de GDN no desvirtúan el hecho infraccional imputado. Pues, el supuesto cumplimiento de estándares, el envío del protocolo de capacitación al CMN, la falta de pérdida de información de contexto y la adopción de medidas preventivas, por una parte, no se encuentran suficientemente acreditadas en este procedimiento, y por otra, de todos modos, no impiden establecer que se ha realizado la remoción en cuestión, sin la autorización correspondiente, y sin cumplir con los requisitos de salvataje. Este hecho infraccional además ha sido reconocido por el titular en sus descargos, al afirmar que efectivamente se ejecutó la intervención, existiendo una aplicación errónea de la figura de salvataje. De modo que, es evidente que se ha ejecutado el hecho infraccional imputado en el Cargo N° 6, sin que las precisiones efectuadas por GDN desvirtúen el hecho imputado ni su calificación jurídica.

F.4. Determinación de la configuración de la infracción 169. De acuerdo con el análisis expuesto, y atendido a que las alegaciones del titular no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, se entiende por probada y configurada la infracción imputada en el Cargo N° 6.

170. Por lo tanto, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 6.

G. Cargo N° 7 G.1. Naturaleza de la infracción imputada 171. El Cargo N° 7 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación.

172. En este contexto, el Cargo N° 7 consiste en lo siguiente: “Retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del

proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, de acuerdo a lo indicado en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018”

G.2. Condición, norma y/o medida infringida 173. En particular, la normativa infringida imputada corresponde al considerando 5.1.10 de la RCA N° 086/2012, el cual establece que: “(…) el titular propuso realizar el monitoreo arqueológico permanente durante la etapa de construcción en los sectores en donde se realicen movimientos de tierras. (…), lo cual estará a cargo de un arqueólogo o licenciado en arqueología, quien entregará al Consejo de Monumentos Nacionales un informe mensual de monitoreo a más tardar a los 10 días hábiles siguientes del término de cada mes (…)” (énfasis agregado).

G.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 174. Respecto a esta infracción, cabe tener presente que el CMN a través de su Ord. N° 3597, de 8 de agosto de 2017 indicó a esta SMA que GDN incumplió el numeral 5.1.10 de la RCA N° 086/2012, respecto al plazo de entrega del informe mensual de monitoreo.

175. Luego, según consta en el IFA 2017, los informes de seguimiento ambiental comprometidos en el marco de la RCA N° 086/2012 fueron entregados con retraso al CMN y a esta Superintendencia, conforme se detalla en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, la cual se expone a continuación: Tabla 5. Informes de Monitoreo arqueológico de la RCA N° 086/2012, Considerando 5.1.10 Informe ID (SSA*) Nombre Informe Fecha de Ingreso del Informe 41053 Monitoreo Arqueológico Mes de Junio de 2015. 09/12/2015 41371 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Julio de 2015. 21/12/2015 41372 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Agosto de 2015. 21/12/2015 45211 Monitoreo Arqueológico Mes de Septiembre de 2015. 26/04/2016 45227 Monitoreo Arqueológico Mes de Octubre de 2015. 26/04/2016 45228 Monitoreo Arqueológico Mes de Noviembre de 2015. 26/04/2016 48741 Informe Mensual Diciembre 2015. 08/08/2016 48742 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Enero de 2016. 08/08/2016 48743 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Febrero de 2016. 08/08/2016 48744 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Marzo de 2016. 08/08/2016 52542 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Abril de 2016. 11/12/2016 52543 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Mayo de 2016. 11/12/2016 52544 Informe Mensual Monitoreo Arqueológico Mes de Junio de 2016. 11/12/2016 52811 Informe Monitoreo Arqueológico Julio 2016. 16/12/2016 53148 Informe Monitoreo Arqueológico Agosto 2016. 28/12/2016 53149 Informe Monitoreo Arqueológico Septiembre 2016. 28/12/2016 53150 Informe Monitoreo Arqueológico Octubre 2016. 28/12/2016 53199 Informe Monitoreo Arqueológico Noviembre 2016. 29/12/2016

Informe ID (SSA*) Nombre Informe Fecha de Ingreso del Informe 55147 Plan de Apoyo Ambiental, Monitoreo Arqueológico. Informe Mensual Patrimonio Cultural Enero 2017. 24/02/2017 Fuentes: Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018. IFA 2017, Tabla N° 1 176. Conforme a las fechas de ingreso descritas en la tabla anterior, los informes al sistema electrónico de seguimiento ambiental de la SMA, correspondientes al periodo de junio de 2015 a noviembre de 2016, y enero de 2017, se entregaron fuera del plazo establecido.

177. Respecto a esta infracción, GDN señala en sus descargos que, a pesar del cumplimiento inoportuno en la entrega de los monitoreos incluidos en la Tabla N° 8, el seguimiento ambiental se ejecutó efectivamente, de modo que la autoridad contaría con los antecedentes de seguimiento requeridos por la RCA. Así, el hecho infraccional no habría producido ningún tipo de consecuencia ambiental derivada de la falta de información de la autoridad.

178. El CMN el su Oficio Ord. N° 3446/2021 respecto de los Cargos N° 7 y N° 14 señala que: “si bien la empresa GDN indica que hubo incumplimiento solo en la entrega y no en la elaboración de los informes, la única forma de verificar el cumplimiento del monitoreo es mediante la entrega de los informes”.

179. En este contexto, del análisis de los antecedentes antes referidos, esta Fiscal Instructora ha verificado que efectivamente los Informes de Seguimiento Ambiental correspondientes al periodo de junio de 2015 a noviembre de 2016, y enero de 2017 fueron ingresados al SSA de esta Superintendencia fuera del plazo establecido por la RCA N° 086/2012, esto es, los 10 días hábiles siguientes del término de cada mes.

180. Por otra parte, la alegación referente a que esta infracción no produjo consecuencias ambientales debe ser descartada, toda vez que, la SMA se ha visto impedida de contar con la información en el plazo oportuno, y por consiguiente durante un periodo de tiempo que se extendió por varios meses, se ha impedido a la autoridad verificar el cumplimiento normativo respecto del componente arqueológico.

181. Por su parte, GDN no presenta argumentos de descargos que apunten a demostrar una falta de configuración del hecho infraccional, apuntando más bien a la falta de consecuencias ambientales de la infracción, lo que será ponderado en el acápite correspondiente sobre la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

182. Así, es posible establecer que el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto CGT está acreditado en el procedimiento, siendo el mismo titular quien reconoce el retraso en sus entregas, De modo que las precisiones efectuadas por GDN, no desvirtúan el hecho imputado ni su calificación jurídica.

G.4. Determinación de la configuración de la infracción 183. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto CGT, de acuerdo a lo indicado en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A- 002-2018. 184. De acuerdo con el análisis expuesto, y atendido a que las alegaciones del titular no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, se entiende por probada y configurada la infracción imputada en el Cargo N° 7.

H. Cargo N° 8 H.1. Naturaleza de la infracción imputada 185. El Cargo N° 8 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

186. En este contexto, el Cargo N° 8 consiste en lo siguiente “No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos nuevos en el proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales, al haberse identificado los sitios arqueológicos PA-14, CP-5, CP-1, CP-2, CP-3, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de marzo de 2016, el cual se encuentra cercano a una tubería de reinyección y corresponde a una acumulación de clastos y fragmentación de cerámica decorada (Anexo 2, Informe MAP – Marzo 2016)”. H.2. Condición, norma y/o medida infringida 187. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio corresponde a lo establecido por el Capítulo 10, sobre Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control del EIA del Proyecto CGT, Tabla 10- 1, evaluado por la RCA N° 086/2012, que señala: “Se creará un protocolo o procedimiento de hallazgo arqueológico, en caso que un trabajador encuentre algún resto con valor patrimonial, el cual dará estricto cumplimiento a lo dispuesto sobre la materia en la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales y en su reglamento” (énfasis agregado).

188. A su vez, en el mismo Capítulo N° 10, en el numeral 10.4.2.3 sobre Medidas Específicas de Control de Accidentes para los Riesgos Identificados, numeral 3, sobre Alteración de sitios arqueológicos, del mismo EIA, señala que: “En caso que durante las obras se alteren los sitios arqueológicos identificados o se detecte la existencia de nuevos restos arqueológicos, se suspenderán los trabajos y se dará aviso al Consejo de Monumentos Nacionales, SEA y/o Carabineros” (énfasis agregado).

H.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 189. El Capítulo 10 sobre “Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control del Estudio de Impacto Ambiental” del EIA del Proyecto CGT, estableció las acciones que debían ser adoptadas en el caso que se encontrasen hallazgos arqueológicos no identificados en la línea de base del proyecto.

190. Al respecto, tal como señala el IFA 2017, conforme a los informes de monitoreo arqueológico remitidos a esta Superintendencia entre junio de 2015 a enero de 2017, durante tales fechas se registraron nuevos hallazgos arqueológicos no previstos en la evaluación ambiental, sin embargo, GDN no ejecutó la paralización de las obras en los frentes de trabajo, ni tampoco el aviso inmediato al CMN de los descubrimientos u otro organismo respecto de 10 hallazgos.

191. En definitiva, el titular en sus informes da cuenta de la existencia de nuevos hallazgos no previstos levantados durante la evaluación ambiental, entre junio de 2015 a enero de 2017, los cuales no fueron informados al CMN. Conforme señala el IFA 2017: “el CMN indicó que el titular hizo ingreso del reporte con fecha 17 de febrero de 2017, a través del Sistema de Seguimiento Ambiental de la SMA (ID SSA 54983), fuera de los plazos que se encuentran establecidos en la RCA N° 086/2012. Así, estos nuevos hallazgos no fueron informados inmediatamente al CMN.”

192. Respecto a esta infracción, la empresa señala en sus descargos, en primer término, que las exigencias imputadas como incumplidas por la SMA darían cuenta de la obligación de elaborar un protocolo o procedimiento de hallazgo arqueológico ante el descubrimiento de un hallazgo con valor patrimonial. Al respecto, la empresa afirma que sí elaboró el procedimiento de hallazgo arqueológico requerido, el que habría sido presentado al CMN el 28 de julio de 2015.

193. Luego, GDN reconoce que: “no paralizó la totalidad de las obras en el frente de trabajo ante los hallazgos arqueológicos indicados en la formulación de cargos, ello se ha efectuado en el entendido que la presencia constante de los arqueólogos a cargo del monitoreo permitía tomar medidas oportunas para salvaguardar el patrimonio cultural presente en el área del Proyecto CGT, y en particular de los 10 sitios arqueológicos señalados en el presente cargo” (énfasis agregado).

194. Adicionalmente, GDN señala que, si bien no se detuvieron las obras, sí se habrían ejecutado las medidas tendientes a evitar cualquier pérdida de contexto. Lo anterior, permitiría sostener que la infracción no tuvo la vocación de provocar una pérdida de contexto arqueológico; pues, excluyendo los sitios PA-14 (afectado por la desaparición de fragmentos cerámicos) y CP-2 (recolectado), los sitios se encontrarían resguardados y en buen estado de conservación, por tanto, respecto de los sitios CP-1, CP-2, CP-3, CP-5 PA-15, PA-16, PA- 17, PA-18 y el sitio no identificado descrito en el Informe de monitoreo arqueológico permanente de marzo de 2016, la afectación sería nula.

195. A continuación, la empresa señala que tratándose del sitio PA-14, la desaparición de aproximadamente 10 a 15 fragmentos cerámicos daría cuenta de una afectación de un 70% del conjunto de materiales que lo conformaban. Sin embargo, los demás sitios: CP-1, CP-2, CP-3, CP-5, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y el sitio no identificado tendrían nula afectación, al no haberse verificado pérdida de contexto arqueológico. Ello lleva a GDN a sostener que acreditar la afectación de solo un 70% de uno de los diez sitios arqueológicos, debe considerarse para concluir que el hecho infraccional no tuvo como consecuencia una lesión al bien jurídico tutelado, por lo que, por la propia naturaleza del cargo, no puede considerarse como un factor alto de seriedad. Por todo lo anterior, se solicita la aplicación de la sanción mínima que en derecho corresponda.

196. Así entonces, respecto a la elaboración de un procedimiento de hallazgo arqueológico, presentado ante el CMN el 28 de julio de 2015, es necesario aclarar que tal hecho, no fue imputado como un hecho infraccional en el presente cargo, sino que tal normativa fue señalada como infringida (Capítulo 10, sobre Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control del EIA del Proyecto CGT, Tabla 10-1) debido a que, a través de ese protocolo, en el caso que un trabajador encontrase algún resto con valor patrimonial, debía darse estricto cumplimiento a lo dispuesto sobre la materia en la Ley N° 17.288 y en su reglamento, de modo que, el incumplimiento a la referida ley y a su reglamento fue imputado como hecho infraccional. Así, la existencia de tal procedimiento o protocolo no implica el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 17.288 respecto a la identificación de hallazgos arqueológicos, ni tampoco el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el EIA del Proyecto CGT, que son indicadas expresamente en el cargo: paralizar las obras y dar aviso inmediato al CMN al momento de haberse detectado los nuevos sitios arqueológicos.

197. Por otra parte, que no se haya verificado una afectación en todos los casos, es un resultado que se puede atribuir en mayor o menor medida al tipo de obra ejecutada en cada sector, o a las prevenciones adicionales que pudo haber tomado la empresa en cada sitio, no obstante, en caso alguno, ello permite desvirtuar la imputación del hecho consistente en no haber adoptado las medidas de prevención, pues aquello corresponde a un hecho infraccional en sí mismo, que vulneró el principio preventivo que orienta la evaluación ambiental. Al respecto, cabe precisar que dichos antecedentes serán considerados en la Sección IX.B.1.a)(6), como parte de la ponderación de la circunstancia a la que se refiere el artículo 40 a) de la LOSMA, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado.

198. En conclusión, tras el análisis de los referidos antecedentes, es evidente que el hecho infraccional imputado se verificó, pues se omitieron las principales acciones establecidas en el Proyecto CGT para prevenir la afectación de los nuevos hallazgos arqueológicos, esto es, paralizar las obras y dar aviso inmediatamente al CMN del descubrimiento, sin que lo señalado por el titular altere su configuración.

H.4. Determinación de la configuración de la infracción 199. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado que GDN incumplió las obligaciones asociadas a la identificación

de hallazgos arqueológicos nuevos en el Proyecto CGT, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales, al haberse identificado los sitios arqueológicos PA-14, CP-5, CP-1, CP-2, CP-3, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de marzo de 2016.

200. De acuerdo con el análisis expuesto, y atendido a que las alegaciones del titular no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, se entiende por probada y configurada la infracción imputada en el Cargo N° 8.

I. Cargo N° 9 I.1. Naturaleza de la infracción imputada 201. El Cargo N° 9 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 168/2013, específicamente respecto de la no implementación de medidas adecuadas y oportunas sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del Proyecto LTE.

202. En este contexto, el Cargo N° 9 consiste en lo siguiente: “No implementación adecuada y oportuna de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del Proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. En específico:

- Implementación tardía, posterior al inicio de la etapa de construcción, de las medidas de protección de sitios arqueológicos, como banderines, cierre perimetral y levantamiento topográfico, respecto de los sitios identificados en la Tabla N° 9 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A- 002-2018. - Implementación de cercos perimetrales en los sitios arqueológicos, sin respetar el buffer de a lo menos 10 metros establecido en la RCA del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. Los sitios arqueológicos en los cuales el buffer de 10 metros no fue respetado son los siguientes: EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52. - Deterioro de los cercos perimetrales de protección de los siguientes sitios arqueológicos: EP- 59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149”.

I.2. Condición, norma y/o medida infringida 203. En particular, la normativa infringida imputada corresponde al considerando 7.5 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas del componente arqueológico, que establece que “el cierre perimetral de los sitios arqueológicos se hará dejando un buffer de 10 metros alrededor de los hallazgos, de acuerdo a la dispersión superficial de material arqueológico o del límite de las estructuras. Esta actividad será supervisada por un arqueólogo o licenciado en arqueología e informada al Consejo de Monumentos Nacionales a través de un informe. Estos cercos serán instalados previos al inicio de las obras (considerando la habilitación de

caminos) y se procurará que perduren hasta el final de las mismas, de tal manera de proteger el sitio arqueológico durante la etapa de ejecución de las obras del proyecto.”

204. Adicionalmente, se estima infringido el considerando 9.1.1 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, Letra a), que indica: “Los principales riesgos que pueden identificarse para esta fase corresponden a: (…) Riesgos por intervención en elementos o sitios de patrimonio cultural. Mayores antecedentes sobre las medidas de prevención, en la fase de construcción, se presentan en el numeral 11.2.1.2. y 11.2.1.3. del EIA”. A su vez, el numeral 11.2.1.3 del EIA del Proyecto LTE “Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de Construcción” señala en su tabla 11-1 que frente al riesgo de intervención en elementos o sitios de Patrimonio cultural “cada hallazgo distante a más de 50 metros de las obras, será identificado mediante un banderín a fin de evitar su intervención, para aquellos hallazgos que se encuentren a menos de 50 metros de las obras además del banderín serán cercados provisoriamente con malla naranja de seguridad mientras dure la fase constructiva.” I.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 205. Tal como consta en el IFA 2017, GDN informó la ejecución de las tareas para el cumplimiento del considerando 7.5 de la RCA N° 168/2013 a través del informe de seguimiento titulado “Informe de Ejecución de Medidas de Arqueología, de octubre de 2015 a febrero de 2016”, cargado en el SSA con fecha 18 de septiembre de 2016. En particular, se reportó que la obligación de cierre perimetral de los sitios arqueológicos se habría ejecutado “desde el día 28 de octubre de 2015 y el 29 de febrero de 2016”.

206. En tales circunstancias, en este cargo se imputa que las medidas implementadas no fueron ejecutadas de manera oportuna, previo a la etapa de construcción del proyecto, la que se inició con fecha 14 de octubre de 2015.7

207. Adicionalmente, de acuerdo al análisis efectuado por el CMN en su Ord. N° 3366, de fecha 24 de julio de 2017, respecto del informe de seguimiento titulado “Informe de Ejecución de Medidas de Arqueología”, del período octubre 2015 a febrero 2016, se da cuenta que en la implementación de los cercos perimetrales en los sitios arqueológicos no se respetó el buffer de a lo menos 10 metros establecido en el considerando 7.5 de la RCA del Proyecto LTE. Los sitios en los cuales no se habría cumplido con el compromiso corresponden a los siguientes: EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52.

208. Finalmente, en la inspección ambiental realizada durante los días 4 y 5 de abril de 2017, se constató que, para distintos sitios inspeccionados, el cercado perimetral se encontraba deteriorado. Los sitios arqueológicos en los cuales se verificó este deterioro son los siguientes: EP-59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98, EP- 149.

7 La fecha de inicio de la etapa de construcción fue reportada por la empresa en la información remitida a esta Superintendencia en cumplimiento de la Res. Ex. N° 1518, del 6 de enero de 2014.

209. Al respecto, en sus descargos GDN señala que las medidas de protección arqueológica habrían sido implementadas oportunamente, considerando la fecha de inicio de los trabajos específicos que justifican la implementación de las mismas. Para fundamentar lo anterior, reconoce que la etapa de construcción del Proyecto LTE inició el 14 de octubre de 2015, y que las medidas de protección fueron implementadas mayoritariamente entre el 28 de octubre de 2015 y 29 de febrero de 2016.

210. Sin embargo, GDN sostiene que, si bien la implementación de las medidas se ejecutó con posterioridad al inicio formal de la etapa de construcción, ello no implicaría que hayan sido implementadas en una oportunidad diferente a la comprometida en la evaluación ambiental, puesto que, el considerando 7.5 de la RCA N° 168/2013 no obligaría a implementar dichas medidas de forma previa al inicio formal de la fase de construcción, sino que, GDN afirma que obligaría a implementarlas antes de la ejecución de las primeras acciones de la fase de construcción, que podían afectar a los respectivos sitios; lo cual sí se habría cumplido.

211. En este sentido, la empresa presenta una tabla donde indica la fecha de implementación de medidas asociadas a cada sitio, en relación a la fecha de inicio de trabajo en la torre respectiva, durante los años 2015 y 2016 (Tabla N° 8 del escrito de descargos, pág. 46). De acuerdo al detalle entregado en dicha tabla, la fecha de implementación de medidas es, en la mayoría de los casos, previa a la fecha de inicio de trabajo en cada torre, con excepción del sitio EP-50 (fecha de implementación el 29 de febrero de 2016, fecha de inicio 22 de enero de 2016). La información se basaría en lo señalado en informes de cercado de sitios LTE, informes MAP 2015 a 2016, reportes semanales de SGA, fichas de liberación arqueológica de torres y protocolos de excavación y construcción de torres, detallados en el Anexo 9.7 de los descargos. En vista de estos antecedentes, GDN plantea que se trataría de una mera infracción formal, considerando además el objeto de prevenir riesgos de intervención sobre el patrimonio cultural que tiene la medida, el que habría sido alcanzado en este caso.

212. Luego respecto al segundo y tercer sub hecho, relativos al buffer con menor distancia y al deterioro de cercos perimetrales, respectivamente, a juicio del titular, lo primero correspondería a un error en la implementación de la medida y lo segundo habría sido consecuencia inevitable del paso del tiempo, habiendo transcurrido más de un año desde su instalación. Ninguna de estas falencias habría generado consecuencia alguna para el patrimonio arqueológico, pues ninguno de los sitios, con excepción de los sitios EP-08 y EP-21, se vieron alterados y/o afectados de modo alguno como consecuencia de la ejecución del Proyecto LTE. Luego, la empresa explica que aun cuando los sitios en que se verifica deterioro de cercados están incluidos en la autodenuncia como sitios afectados (EP-59, EP-68, EP- 72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149), lo cierto es que dichas afectaciones nada tendrían que ver con una implementación inadecuada, o con una insuficiente mantención de las medidas de protección, toda vez que tales alteraciones sobre los sitios se habrían producido antes y/o al tiempo de la identificación de los mismos.

213. Luego, GDN afirma que siempre ha tenido la voluntad de evitar y reducir las posibilidades de intervención de los sitios. Como conducta positiva que prueba lo anterior, señala que alteró dos tramos del trazado de la línea de transmisión eléctrica, entre las torres 1 y 23 y las torres 170, 171 y 271, lo que permitió alejarse de sitios

arqueológicos de gran valor (sitios PA-1, EP-03, EP-04, TCPA-6a y TCPA-6b). En esa línea, el SEA de la Región de Antofagasta determinó, mediante Res. Ex. N° 365/2015, que dichos cambios no constituían un cambio de consideración que requería ingresar obligatoriamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”) en forma previa a su ejecución.

214. En conclusión, GDN solicita que se otorgue absolución parcial respecto del primer sub hecho de este cargo, y para los restantes sub hechos -o para todos- imponer la mínima sanción que en derecho corresponda.

215. En este contexto, respecto del primer sub-hecho referido a la implementación posterior al inicio de la etapa de construcción de las medidas de protección de sitios arqueológicos (banderines, cierre perimetral y levantamiento topográfico), esta Fiscal Instructora estima que debe atenderse lo establecido por el considerando 7.5 de la RCA N° 168/2013: “[e]stos cercos serán instalados previos al inicio de las obras (considerando la habilitación de caminos) y se procurará que perduren hasta el final de las mismas, de tal manera de proteger el sitio arqueológico durante la etapa de ejecución de las obras del proyecto” (énfasis agregado). Del análisis de dicho considerando se concluye que la RCA N° 168/2013 estableció la habilitación de caminos como el hito de inicio de las obras, de manera que, las medidas debían estar implementadas antes que ocurriera tal suceso. Sin embargo, conforme a los antecedentes que constan en este procedimiento, no existe certeza sobre la fecha en que efectivamente se habilitaron los caminos pues, razonablemente, esta fecha puede ser diferente a la fecha de inicio formal de la etapa de construcción del proyecto.

216. De esta forma, al no existir certeza sobre la fecha cierta que marcaba el hito de inicio de la obligación, no es posible afirmar que existió una implementación tardía de las medidas de prevención por parte de GDN. En consecuencia, se tendrá por no configurado el primer sub hecho del cargo N° 1.

217. Respecto al segundo sub hecho consistente en la implementación de cercos perimetrales en los sitios arqueológicos sin el buffer de a lo menos 10 metros8, considerando los antecedentes de fiscalización que constan en el IFA 2017, es evidente que la empresa efectivamente implementó los cercos con una distancia menor a la requerida por la RCA N° 168/2013. Este hecho infraccional fue reconocido por la empresa, al afirmar que se habría tratado de un error en la implementación de la medida.

218. A juicio de esta Fiscal Instructora, la alegación del titular referente a que el hecho infraccional no ha generado consecuencia alguna sobre el patrimonio arqueológico debe ser descartado, pues, las medidas en cuestión corresponden a medidas de prevención, sin que su obligatoriedad esté determinada por las afectaciones efectivamente producidas sobre los sitios, circunstancia que se analizará al ponderar la circunstancia del artículo 40 a) de la LOSMA en la Sección IX.B.1.a)(7) del presente acto. De modo

8 Sitios EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP- 30, EP-32, EP-33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52.

que, verificándose el hecho infraccional, sin que los argumentos del titular controviertan la imputación, se configura el segundo sub-hecho del cargo en comento.

219. Luego, respecto al tercer sub-hecho, considerando los antecedentes de fiscalización que constan en el IFA 2017, efectivamente es posible concluir que los cercos estaban deteriorados9. Al respecto, en sus descargos GDN no controvierte el hecho infraccional, pero argumenta que aquello sería una consecuencia inevitable del paso del tiempo, y que la falencia en cuestión no habría generado consecuencia alguna.

220. A juicio de esta Fiscal Instructora dichos argumentos deben ser descartados por cuanto, respecto de los cercos perimetrales, el considerando 7.5 de la RCA N° 168/2013 establece claramente que: “se procurará que perduren hasta el final de las mismas, de tal manera de proteger el sitio arqueológico durante la etapa de ejecución de las obras del proyecto” (énfasis agregado). De modo que, la obligación consistía en que dichos cercos “perduren” hasta el final de las obras, lo cual es definido como “durar mucho, subsistir, mantenerse en un mismo estado”10, y además, el referido considerando explicita que dichos cercos debían ser mantenidos de manera que cumplieran el objetivo de proteger el respectivo sitio arqueológico, lo cual, no puede ser logrado con cercos en mal estado. En definitiva, evidentemente la obligación no solo correspondía en implementar los cercos, para luego permitir su deterioro, sino que, la obligación consistía en mantenerlos en el buen estado original, haciendo las mantenciones y renovaciones correspondientes, de manera que cumpliesen con su objetivo de prevención ambiental. Por tanto, GDN tenía la obligación de mantener dichos cercos de manera que el paso del tiempo no afectase su objetivo. Luego, el argumento de que dicha falencia no provocó consecuencia alguna tampoco desvirtúa la imputación, pues la medida buscaba explícitamente un objetivo de prevención, sin que su obligatoriedad estuviese determinada por las afectaciones efectivamente producidas sobre los sitios. De modo que, verificándose el hecho infraccional, sin que los argumentos del titular controviertan la imputación, se configura el tercer sub-hecho del cargo en comento.

221. Finalmente, respecto al argumento de GDN relativo a que la empresa habría dado muestras de su intención de evitar que la ejecución del Proyecto LTE afecte sitios patrimoniales, lo que se verificaría en que, tras una consulta de pertinencia, se habrían modificado dos tramos del trazado de la LTE, permitiendo alejarse de algunos sitios arqueológicos de gran valor (sitios PA-1, EP-03, EP-04, TCPA-6a y TCPA-6b); no será necesario referirse en detalle, toda vez que, no apunta a desvirtuar ninguno de los sub hechos imputados en el presente cargo, no siendo un argumento pertinente para controvertir la imputación del cargo. I.4. Determinación de la configuración de la infracción 222. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado que GDN no implementó adecuada y oportunamente las medidas

9 Sitios EP-59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149. 10 Diccionario de la Real Academia Española.

de prevención sobre sitios arqueológicos indicadas en el Cargo N° 9, sin que las precisiones efectuadas desvirtúen el hecho imputado ni su calificación jurídica.

223. Por lo tanto, esta Fiscal Instructora propone tener por configurados el segundo y tercer sub hecho del cargo N° 9. De modo que, se tiene por configurada parcialmente la infracción del Cargo N° 9. J. Cargo N° 10 J.1. Naturaleza de la infracción imputada 224. El Cargo N° 10 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

225. En este contexto, el Cargo N° 10 consiste en lo siguiente: “Intervención de rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón sin contar con PAS 7611 que lo autorizara”.

J.2. Condición, norma y/o medida infringida 226. En particular, la normativa que se estima infringida en la formulación de cargos corresponde al considerando 14 de la RCA N° 168/2013, sobre Permisos Ambientales Sectoriales, que establece: “(…) la ejecución del proyecto “Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón” requiere de los Permisos Ambientales Sectoriales contemplados en los artículos N° 76, 90, 93, 96 y 99 del Decreto Supremo N° 95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia…”. A su vez, se estima infringido lo establecido en el Capítulo 10 “Permisos Ambientales Sectoriales”, Numeral 10.2.1.4 del EIA del Proyecto LTE “Antecedentes para el otorgamiento”, que señala: “El número de sitios, sus características morfo-funcionales, estado de conservación y contexto se encuentran descritas en fichas adjuntas en el Anexo 2-2e del Capítulo de Línea de Base del presente Estudio de Impacto Ambiental y corresponden sólo a 9 de los 55 bienes patrimoniales registrados en esta línea de base”.

J.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 227. Respecto a esta infracción, según consta en el IFA 2017, en el EIA del Proyecto LTE se incluyó entre los antecedentes para el otorgamiento del PAS 76, el inventario y análisis in situ de los sitios arqueológicos y su contexto, en dicha oportunidad se señaló que los sitios arqueológicos respecto de los cuales se requeriría el PAS 76 correspondían “solo a 9 de los 55 bienes patrimoniales registrados en esta línea de base)” (Numeral 10.2.1.4, Capítulo 10, Permisos Ambientales Sectoriales, EIA Proyecto LTE).

228. Así, en las fichas señaladas, se registra al rasgo lineal TCPA-10 dentro de los 55 bienes patrimoniales de la línea de base, sin embargo, no se

11 Actual PAS 132 del RSEIA.

contempla dentro de los 9 sitios que requerían contar con el PAS 76. Por tanto, el PAS 76 no fue solicitado para intervenir el sitio en cuestión.

229. Tal como determina el IFA 2017, GDN realizó una intervención, denominada por la empresa como “afectación controlada” del rasgo lineal TCPA-10, lo cual fue reportado en el Informe de Monitoreo Arqueológico del mes de septiembre de 2016.

230. Al respecto, GDN afirma en sus descargos que, “es efectivo que GDN intervino en forma controlada el sitio TCPA-10, emplazado en las cercanías de lo (sic) Torre N° 19 sin haber obtenido en forma previa el PAS 76”, sin embargo, afirma que tal intervención: (i) fue informada previamente a la SMA, en el “Informe de monitoreo arqueológico permanente” de septiembre de 2016, y; (ii) fue de magnitud irrelevante, tanto por la mínima extensión de la superficie intervenida (0,53% del sitio), como por la adopción de las mismas medidas que se establecieron para el resto de los sitios intervenidos durante la ejecución del Proyecto LTE, que sí contaban con PAS.

231. Luego, en relación a la supuesta escasa significancia del impacto, la empresa parte por explicar que los rasgos lineales son sitios arqueológicos de gran extensión territorial, que conectan puntos geográficos distantes entre sí; ello permitiría afirmar que, ante intervenciones de tipo parcial, suelen existir extensiones remanentes importantes. En este caso, el rasgo lineal tiene 60 metros de largo por 2,5 metros de ancho; sin embargo, una visita en terreno documentada en el Anexo 10.3 de los descargos, daría cuenta de una extensión de al menos 3 kilómetros de largo, respecto a los cuales la intervención corresponde solo a un 0,00106% del total. La extensión ínfima de la intervención, sumada a la naturaleza del sitio –rasgo lineal que según GDN es “de gran uniformidad, y correspondiente -presumiblemente- a un camino llaretero de los siglos XIX y XX”– no afectaría de modo alguno la posibilidad de recuperar información relevante.

232. Asimismo, se señala en los descargos, que la intervención contempló las mismas medidas previstas en el EIA para los otros sitios intervenidos por el Proyecto LTE y que sí contaban con el respectivo PAS 76. Dichas medidas incluían levantamiento topográfico y registro, descartándose la recolección de materiales o la realización de sondeos arqueológicos. En vista de ello, la intervención no habría tenido efecto alguno desde el punto de vista material. De modo que, la empresa pide la absolución por este cargo o la aplicación de la mínima sanción que en derecho corresponda.

233. Así, respecto a los argumentos de GDN, el CMN a través de su Oficio Ord. N° 3446/2021 primero indica que: “Debido a que el rasgo ya fue intervenido y no se indicó el área afectada, referirse a la totalidad de la extensión del rasgo no resulta primordial (…)”. Luego, el CMN afirma que “la intervención del sitio TCPA-10, corresponde a una actividad que requería del Permiso Ambiental Sectorial (PAS) del artículo 76 del D.S. N°90/2001 (…) Dicha autorización no fue solicitada durante la instancia de evaluación del proyecto, como tampoco de manera sectorial. Además, según lo indicado en el informe de la última visita a terreno, se aplicarían medidas de registro considerando los estándares del CMN para en relación a este tipo de elementos culturales, específicamente levantamiento topográfico y registro mediante ficha ad-hoc, a lo que se suma el registro del estado de conservación en este caso. Sin embargo,

hasta el momento el CMN no tiene conocimiento respecto a la efectiva ejecución de estas medidas” (énfasis agregados).

234. Así, en cuanto al primer argumento de la empresa, cabe hacer presente que la SMA no es el organismo competente para autorizar previamente la intervención informada, lo que lleva a estimar por parte de esta Fiscal Instructora que el envío de dicha información a esta Superintendencia en el marco de los compromisos de seguimiento ambiental de GDN no es susceptible de sustituir la necesidad de pronunciamiento del CMN. De conformidad a lo expuesto, dicho informe no tiene ninguna aptitud para desvirtuar el hecho infraccional.

235. Por otra parte, la magnitud de la intervención será ponderada en su mérito en la sección correspondiente del presente dictamen, no siendo un argumento que controvierta la configuración del hecho infraccional. Con todo, se hace presente que la categorización del hallazgo como parte de un hallazgo arqueológico mayor de 3 kilómetros de extensión, se construye como un argumento que busca minimizar la intervención, en circunstancias que el sitio afectado se encuentra caracterizado como un rasgo lineal de 60 metros de largo por 2,5 metros de ancho; es en esa caracterización donde se debe valorar la magnitud de la intervención.

236. Luego, finalmente, la aplicación de las mismas medidas previstas en el EIA para este sitio que para los demás identificados que sí contaban con el PAS correspondiente, tampoco controvierte la imputación, pues no elimina la obligatoriedad de contar con la autorización correspondiente, de forma previa a la intervención.

237. En este contexto, del análisis de los antecedentes de fiscalización, y de los demás antecedentes que constan en el expediente del presente procedimiento sancionatorio, esta Fiscal Instructora estima que se ha verificado el hecho infraccional, en el sentido que GDN efectivamente intervino el rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del Proyecto LTE, sin contar con PAS 76 que lo autorizara, en circunstancias que para realizar una “afectación controlada” del sitio, era requisito indispensable contar con el PAS 76 otorgado mediante la RCA y tramitado sectorialmente ante el CMN para dicho rasgo lineal, el cual debía ser otorgado en forma previa a su intervención. Este hecho infraccional no fue controvertido por el titular, y los descargos expuestos no controvierten ni desvirtúan la imputación del Cargo N° 10, conforme fue detallado en los considerandos precedentes.

J.4. Determinación de la configuración de la infracción 238. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado que GDN realizó una intervención del rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del Proyecto LTE, sin contar con PAS 76 que lo autorizara.

239. En consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 10.

K. Cargo N° 11 K.1. Naturaleza de la infracción imputada 240. El Cargo N° 11 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

241. En este contexto, el Cargo N° 11 consiste en lo siguiente: “Afectación del sitio PA-3 producida por movimiento de tierra durante la ejecución del Proyecto CGT”.

K.2. Condición, norma y/o medida infringida 242. En particular, la normativa infringida imputada corresponde al numeral 7.2.7.1 del EIA del Proyecto CGT, “Plan de Cumplimiento de la legislación ambiental aplicable”, específicamente lo referido a la Ley N° 17.288, de 1970, del Ministerio de Educación, sobre Monumentos Nacionales: “La investigación arqueológica en el área de estudio de Pampa Apacheta, de acuerdo a la línea base del componente Arqueología presentada en el Capítulo 2 del presente EIA, identificó un total de 24 sitios arqueológicos. De los monumentos arqueológicos identificados, 6 de ellos se encuentran próximos a instalaciones y obras del Proyecto. (…) Si bien las obras del Proyecto no afectan directamente ni destruyen estos sitios arqueológicos, debido a su proximidad se prevé una potencial afectación de ellos, por lo cual, según se indica en el Capítulo 5 del presente EIA, se han dispuesto las siguientes medidas…” (énfasis agregado).

243. Además, se indica como normativa infringida el numeral 2.9.4 del EIA del Proyecto CGT “Resultados y Análisis”, que establece: “Pampa Apacheta 3 (Tambo Chac-Inga, Tambo Apacheta 3). Se emplaza en el extremo norte de Pampa Apacheta, en un portezuelo formado por la Quebrada del Inca. Consiste en el asentamiento más complejo del área y algunas de sus construcciones denotan una planificación asociada a la expansión estatal Inka, coincidiendo con algunos materiales registrados en superficie. (…) Este sitio se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, a una distancia de 5.000 m de la plataforma CP-4”. Y la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales que establece: “Artículo 21°. Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional” y “Artículo 22°. Ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento”.

K.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 244. Respecto a esta infracción, según consta en el IFA 2017, el sitio denominado “Casa Inca”, referido en la denuncia presentada por Héctor Meruvia, identificada con el ID 49-II-2017, corresponde al hallazgo Pampa Apacheta 3 (PA-3),

identificado en la línea de base del Proyecto CGT como un asentamiento administrativo denominado Tambo Chac – Inca, con presencia de un corral y unidades habitacionales.

245. Respecto al sitio PA-3, se establece en la línea de base del proyecto que “se encuentra fuera del área de influencia del proyecto, a una distancia de 5.000 m de la plataforma CP-4”. Por otra parte, de acuerdo al numeral 4, 3.5 de la Adenda 2 del EIA del Proyecto CGT (pág. 76), se señala que se implementarían medidas de protección para los sitios arqueológicos aledaños a las obras del proyecto, las que consistirían en señalización y cerco perimetral; los demás sitios serían señalizados mediante la instalación de estacas y banderolas, “a excepción de los sitios ubicados a una distancia mayor a 3 km. Estos últimos corresponden a los sitios PA-3 (…) los cuales están fuera del área del Proyecto y de su posible intervención, por lo que no requieren la implementación de medidas”.

246. Luego, el 15 de febrero de 2018, el CMN remitió a esta Superintendencia antecedentes adicionales en relación a la denuncia de Héctor Meruvia identificada con el ID 49-II-2017, a través del Ord. N° 286, de 23 de enero de 2018, donde el CMN da cuenta de una actividad de inspección realizada el viernes 17 de noviembre de 2017 en conjunto con el SEREMI del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta y el Coordinador Regional de la Zona Norte del Ministerio de Energía. Pronunciándose en el ámbito de sus competencias sobre la denuncia ingresada, el CMN indicó que “se constató la afectación del sitio denominado ‘Casa Inca’ ocasionado por movimientos de tierra con maquinaria pesada, alterando las estructuras del sitio arqueológico y su entorno inmediato”, por lo que ordena medidas inmediatas de protección del área.

247. El CMN adjuntó además el “Informe de Actividades en Terreno” de fecha 17 de noviembre de 2017, donde se señala que el sitio Quebrada Inca 3-b presentaba afectación generada por movimientos de tierra con maquinaria pesada, lo que alteró su entorno inmediato, además de parte de las estructuras habitacionales. Se señaló que “a causa de los movimientos de tierra efectuados en el lugar, no fue posible identificar la continuidad del camino inca”. Las imágenes obtenidas por el software Google Earth permiten al CMN determinar que “el área presenta alteraciones industriales desde el año 2004, año en que comenzaron las perforaciones de pruebas geotérmicas (dato aportado por la comunidad Cebollar- Ascotán). Dado las características de la resolución del programa google Earth no se puede determinar sobre la base de ellas el momento en que se realizó la afectación del sitio” (énfasis agregado).

248. Por otra parte, según se señala en el IFA 2017, el informe “Plan de Apoyo Ambiental (Monitoreo Arqueológico), febrero 2017” da cuenta de monitoreos realizados a sitios arqueológicos por GDN, incluyendo entre éstos el sitio PA-3. En este documento se informó que el sitio fue inspeccionado, constatándose un buen estado de conservación. No obstante, si bien se acompañó una fotografía de una parte del sitio, esta no contaba con georreferenciación ni data de la captura.

249. Por su parte, respecto a la infracción del Cargo N° 11, GDN expone en sus descargos que, conforme a las evidencias disponibles, las alteraciones a parte de los muros y el entorno inmediato constatadas en el sitio PA-3, existen al menos desde el año 2004, varios años antes del inicio de la fase de construcción e incluso de la

evaluación ambiental del Proyecto CGT. Ello permitiría descartar, desde ya, cualquier tipo de participación de la empresa en los hechos que dieron lugar a dicha afectación. Lo anterior, según el titular, habría sido reconocido en el considerando 113° de la Res. Ex. N° 1/ A-002-2018 de esta Superintendencia.

250. Por otra parte, GDN expone que, según información científica e información de línea de base de otros proyectos de la zona, las alteraciones son reconocidas, al menos, con anterioridad a febrero del año 2006. Para acreditar lo anterior, el Anexo N° 11 de los descargos incluye un artículo académico del año 2004, en el que se afirma que el sitio ha sido alterado por faenas del camino y de extracción de agua, las que han destruido parte del muro perimetral del conjunto más significativo. Luego, se indica que la línea de base arqueológica del proyecto “Lixiviación de Sulfuros, Sulfolix”, de SCM El Abra, contiene fichas arqueológicas elaboradas el año 2006 que dan cuenta de una afectación del sitio, “habiendo sido impactado por la habilitación de un acceso vehicular”. Estos antecedentes darían respaldo a la afirmación que las afectaciones antrópicas preceden a la evaluación ambiental del Proyecto CGT y al inicio de ejecución de ambos proyectos.

251. Luego, GDN indica en sus descargos que el acta acompañada en la denuncia identificada con el ID 49-II-2017, en la cual se daría cuenta de la visita a terreno realizada el día 20 de octubre de 2016 en la que habrían participado miembros de la comunidad Cebollar-Ascotán, y, como representantes de Enel Chile, Andrés Wolff y Francisco Molina (en adelante “Acta visita a terreno Enel-comunidades”), presentaría manifiestas adulteraciones. Lo anterior, debido a que lo establecido en dicha acta –“Andres W. reconoce el daño por Enel a CASA INCA”– no sería efectivo; pues los representantes de GDN nunca habrían manifestado lo que se indica, de modo que, el acta habría sido adulterada, de manera que debiese ser descartada como medio de prueba en el presente sancionatorio. Al respecto se remitió a esta Superintendencia la Declaración Jurada prestada el 10 de junio de 2019 ante la 5ª Notaría de Talca por parte de Andrés Wolff, gerente de sitio de GDN, en que declara “no reconocer las afirmaciones contenidas en el documento titulado ‘Acta de visita a terreno realizada con fecha veinte de octubre de dos mil dieciséis’, en relación con el supuesto reconocimiento de afectación del sitio arqueológico PA-3, denominado Casa Inca”. Según indica el documento, acompañado en el expediente sancionatorio mediante escrito de 8 de agosto de 2019 por parte de GDN, si bien se reconoce participación en la visita en terreno y en la reunión, se indica que en ningún momento se hizo uso de una declaración que expresa o tácitamente diera a entender o buscara reconocer que en la ejecución del Proyecto Cerro Pabellón se haya afectado la Casa del Inca.

252. Por su parte, respecto a los descargos de GDN, el CMN indica en su Oficio Ord. N° 3446/2021: “A partir de los antecedentes mencionados, no es posible identificar el daño específico cometido por GDN, ya que solo se cuenta con el acta en que la empresa se atribuiría el daño cometido, pero no se indican más detalles acerca de este.”

253. En este contexto, esta Fiscal Instructora tendrá en consideración detenidamente las pruebas rendidas por la empresa respecto a la supuesta preexistencia de la afectación evidenciada en el sitio PA-3 respecto a la ejecución del Proyecto CGT. Según afirma GDN, el daño que presenta el sitio arqueológico se encuentra constatado al menos desde el año 2004. Así, para efectos del presente apartado, es relevante tener a la vista que el Proyecto CGT comenzó su ejecución con fecha 10 de julio de 2015.

254. Respecto de lo argumentado por la empresa sobre la evidencia de alteraciones verificadas antes de febrero de 2006, se remitió un artículo académico del año 2004 denominado “Principios orientadores y metodología para el estudio del Qhapaqñan en Atacama” (Castro et. al. 2004)12 que reconoce la afectación del sitio. Dicho artículo, expone en su página 467, lo siguiente: “Desde “Tambo” Hito hasta la próxima estación, el “Tambo” Chac Inga (UTM 7590588-589853), hay en línea recta 8 km. Este asentamiento se localiza a 4.260 msm y está asociado directamente al camino. Todo el sector acusa fuerte toponimia vinculada al Inka y así también lo manifiesta el diseño de su factura. El asentamiento es descrito a principios del siglo XX por Luis Risopatrón (1918; véase también, Varela 1999), y redescubierto por L. Núñez quien lo llamó “Tambo Apacheta 3” (Ms. 2002). Está construido en un pie de monte para protegerlo de los fuertes vientos del lugar. Lo componen cuatro conjuntos independientes de construcciones de piedra. El espacio circundante ha sido alterado por faenas del camino y de extracción de agua, las que han destruido parte del muro perimetral del conjunto más significativo. Este denota una cuidada simetría ortogonal, muros macizos de hilada doble bien aplomados y señales de reconstrucción” (énfasis agregado).

255. Por su parte, es preciso tener en cuenta el “Informe de Actividades en Terreno” de fecha 17 de noviembre de 2017, remitido por el CMN a esta Superintendencia a través del Ord. N° 286, de 23 de enero de 2018, en el cual el CMN, respecto al sitio Quebrada Inca 3b, indica que: “como se muestra en las imágenes 11 a 16 el área presenta alteraciones industriales desde el año 2004, año en que comenzaron las perforaciones de pruebas geotérmicas (dato aportado por la comunidad Cebollar-Ascotán). Dado las características de la resolución del programa google Earth no se puede determinar sobre la base de ellas el momento en que se realizó la afectación al sitio.”.

256. Luego, es efectivo que en el expediente público del SEA sobre el proyecto “Lixiviación de Sulfuros, Sulfolix” de Sociedad Contractual Minera El Abra, calificado ambientalmente favorable por la Resolución Exenta N° 114, de 31 de marzo de 2008, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta, consta que en la línea de base arqueológica del sector línea de transmisión y acueducto, particularmente según el contenido del Anexo AC-ARQ-01 y sus fichas arqueológicas elaboradas el año 2006 por MMA Consultores S.A13, se da cuenta que el sitio “Tambo Chac-Inga” identificado como sitio ASC-103, ubicado en las coordenadas UTM N 7.591.001 – E 590.001 (Datum: PSAD 56 Huso 19)14, según registro de agosto de 2006, está compuesto por cinco conjuntos de estructuras, y en su estado de conservación se indica que: “la mayoría de los conjuntos se encuentran afectados por factores antrópicos y ambientales. El conjunto 5 es el más afectado, habiendo sido impactado por la habilitación de un acceso vehicular”.

12 Castro et. al. “Principios orientadores y metodología para el estudio del Qhapaqñan en Atacama: Desde el portezuelo del Inka hasta río Grande”, Revista de Antropología Chilena Chungará, Vol. 36 N° 2, 2004, págs. 463-481. 13 Documento disponible en: https://seia.sea.gob.cl/elementosFisicos/enviados.php?id_documento=2128724358 14 Coordenadas en DATUM WGS 84 Huso 19: N 7.590.626 y E 589.816, según transformador de Datum https://www.sirgaschile.cl/TransformadorDatum/TransformadorDatum.php

257. De este modo, es necesario determinar respecto a estos antecedentes, si el sitio arqueológico PA-3 coincide efectivamente con el Tambo Chac Inga indicado en el artículo académico del año 2004, y con el sitio ASC-103 identificado en la evaluación ambiental del proyecto “Lixiviación de Sulfuros, Sulfolix”. Así, la Tabla 2-112 de sitios arqueológicos del Capítulo 3 del EIA del Proyecto CGT indica que el sitio PA-3 se encuentra en las coordenadas UTM N 7.590.932 y E 590.002 (Datum: PSAD 56 Huso 19)15, las que resultan coincidentes con las coordenadas indicadas en el artículo señalado y con el sitio ASC-103 respecto de la única estructura visible en el sector, como se puede observar en la Imagen N° 4 siguiente. Imagen 4. Localización Sitio PA-3

Fuente: Elaboración propia a través de https://ide.sma.gob.cl/

258. Por otra parte, se tiene a la vista que los informes del CMN indican que el sitio PA-3 corresponde efectivamente al Tambo Chac Inga.

259. Ahora bien, respecto de la declaración contenida en el documento “Acta visita a terreno Enel-comunidades”, acompañada en el marco de la denuncia 49-II-2017, cabe indicar que su contenido —“Andres W. reconoce el daño por Enel en casa Inca”— no es idóneo para configurar la responsabilidad de la empresa. Lo señalado no permite establecer con un mínimo de especificidad, a qué daños se está haciendo alusión y en qué sentido se estaría responsabilizando a la empresa, pues, por un lado, no se hace mención a GDN, sino a su controladora, por otro, el titular acompañó declaración jurada que declara lo contrario. De modo que, el contenido del acta no permite configurar la responsabilidad de GDN al respecto. Conforme a lo anterior, no resulta necesario un pronunciamiento respecto a la supuesta adulteración del acta.

15 Coordenadas en DATUM WGS 84 Huso 19: N 7.590.557 y E 589.817, según transformador de Datum https://www.sirgaschile.cl/TransformadorDatum/TransformadorDatum.php

260. De modo que, conforme a los medios de prueba descritos, existen indicios que permiten confirmar que el sitio PA-3 ya habría sido afectado con anterioridad a la ejecución del Proyecto CGT, al menos desde el año 2006. Por otra parte, no existen antecedentes fehacientes que acrediten la responsabilidad de GDN respecto de los daños. Por todo lo señalado, esta Fiscal Instructora estima que no existen antecedentes suficientes para configurar la infracción del Cargo N° 11 y, en consecuencia, se propondrá absolverlo.

K.4. Determinación de la configuración de la infracción 261. De conformidad a lo expuesto precedentemente, no se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que existen indicios que permiten confirmar que el sitio PA-3 fue afectado con anterioridad a la ejecución del Proyecto CGT, lo cual permite concluir que la empresa no cometió la infracción en el marco de la ejecución del Proyecto CGT autorizado por la RCA N° 086/2012.

262. De acuerdo con el análisis expuesto, no se ha configurado el hecho infraccional ni su calificación jurídica, en consecuencia, se propondrá absolver el Cargo N° 11.

L. Cargo N° 12 L.1. Naturaleza de la infracción imputada 263. El Cargo N° 12 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental, específicamente se imputa la intervención con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del Proyecto LTE, sin autorización previa del CMN.

264. En este contexto, el Cargo N° 12 consiste en lo siguiente: “Realización de intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del Proyecto LTE, sin autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales. En particular las siguientes acciones: - Sitio EP-08: Barrido de las huellas de los vehículos; humectación del área intervenida. - Sitio EP-21: Nivelación del sector intervenido sin compactar; realización de surcos dirigidos a que germinen especies preponderantes del sector, con el objeto que sean agentes dispersores y principales depositarios de semillas; aplicación de abono con fertilizante orgánico y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno; se agregó una capa de piedras en los surcos con la finalidad de dar la condición natural a las especies que se encuentran en el sector, priorizando la utilización de rocas removidas durante el escarpe”. L.2. Condición, norma y/o medida infringida 265. En particular, la normativa infringida corresponde al numeral 7.2.7 del EIA Proyecto LTE, Capitulo 7, “Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje”, que establece: “Se prohíbe destruir

u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales. […] Producto de las instalaciones y obras del Proyecto será necesario solicitar el permiso para realizar intervención a sitios arqueológicos identificados conforme se indica en el Capítulo 10 […] Asimismo, se contará con la supervisión profesional arqueológica a fin de registrar, documentar, cercar y señalar temporalmente los potenciales hallazgos producto de la prospección arqueológica, a fin de asegurar que éstos no sean intervenidos.[…] En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico no contemplado durante la faena, se deberá proceder según lo establecido en los artículos N° 26 y 27 de la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales y los artículos N° 20 y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine el procedimiento a seguir. Con todo, en el evento de producirse algún hallazgo, se paralizan las obras en el frente de trabajo de dicha área, notificando de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales”.

266. A su vez, se estima infringido el artículo 22° de la Ley N° 17.288, que establece que: “ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales (…).”

L.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios que constan en el procedimiento respecto del Cargo N° 12 267. Sobre esta infracción, cabe tener presente que los sitios EP-08 y EP-21 corresponden a caminos arqueológicos que habían sido previamente identificados en la línea de base del EIA del Proyecto LTE. Así, según consta en la autodenuncia de GDN y en la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, en este Cargo N° 12 se imputa que la empresa realizó intervenciones de “restauración” sobre dichos sitios arqueológicos. Los sitios EP- 08 y EP-21 habían sido afectados anteriormente por la empresa, por medio de los hechos infraccionales imputados en el Cargo N° 15.

268. Las acciones de “restauración” imputadas en la formulación de cargos son las descritas por la empresa en el texto de su autodenuncia, en el Numeral 4. Así, respecto del sitio EP-08, las acciones de restauración incluyeron: barrido de las huellas de los vehículos; y humectación del área intervenida. Por otra parte, las acciones de “restauración” respecto del sitio EP-21, incluyeron: nivelación del sector intervenido sin compactar; realización de surcos dirigidos a que germinen especies preponderantes del sector; aplicación de abono con fertilizante orgánico; riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno; y la adición de una capa de piedras en los surcos con la finalidad de dar la condición natural a las especies que se encuentran en el sector, priorizando la utilización de rocas removidas durante el escarpe.

269. GDN en sus descargos se refiere al Cargo N° 12 junto al Cargo N° 15, debido a que alega que ambos cargos dicen relación con los sitios EP-08 y EP-21, y que, si bien las conductas que se imputan serían formal y/o temporalmente

diferenciadas, formarían parte de una misma secuencia de hechos que debieron formar parte de un único cargo.

270. Así, respecto a los Cargos N° 12 y N° 15, la empresa reprocha que se imputen como infracciones separadas, por cuanto serían dos momentos de un mismo hecho. De modo que, considerar y eventualmente sancionar ambos cargos de forma separada, implicaría sancionar dos veces una misma conducta, por cuanto las acciones del Cargo N° 12 tienden a subsanar o remediar las alteraciones involuntarias imputadas en el Cargo N° 15. Así, a pesar de que la empresa reconoce que las intervenciones con fines “restaurativos” imputadas en el Cargo N° 12 son cronológicamente posteriores a las alteraciones imputadas en el Cargo N° 15, se afirma que las intervenciones de restauración del Cargo N° 12 serían “una consecuencia directa de las alteraciones puntuales y no autorizadas que se imputan, a su vez, en el Cargo N° 15 y -como tales- deberían ser valoradas en forma conjunta y no de forma separada” (énfasis agregado).

271. GDN agrega que, ello resultaría aún más evidente al constatar que ambos cargos en rigor reprocharían lo mismo, alteraciones o intervenciones (en un caso involuntarias, en otro con finalidad correctiva) a sitios arqueológicos sin previa autorización del CMN. De modo que, se infringiría en ambos casos la misma exigencia de la RCA N° 168/2013. En efecto, los hechos que fundamentan el Cargo N° 12 debiesen ser considerados parte, o bien, el agotamiento de la misma conducta que se imputa en el Cargo N° 15. Toda vez que no hacerlo sería equivalente a “sancionar por separado dos momentos de una misma conducta”, lo que implicaría una contravención al principio non bis in ídem, que establece la exclusión de la posibilidad de juzgamiento de un hecho ante la existencia de otro juzgamiento (anterior o simultáneo) relativo al mismo hecho, conforme a las potestades sancionatorias de la SMA establecidas por el artículo 60, inciso segundo de la LOSMA.

272. Dicho lo anterior, GDN postula en sus descargos, que se cumplirían todos los requisitos para ser beneficiaria de la exención de la multa establecida en el artículo 41 de la LOSMA. En consecuencia, se solicita aplicar el beneficio en cuestión, eximiendo a GDN de la imposición de una multa por ambos cargos o, en subsidio, aplicar la mínima multa que en derecho corresponda.

273. Por su parte, el CMN por medio del Oficio Ord. N° 3446/2021, respecto al Cargo N° 12, señala: “(…) las intervenciones sobre los sitios arqueológicos, independiente de cuales sean sus fines, siempre deben contar con autorización previa de este Consejo. En este contexto, las acciones de restauración implementadas por GDN corresponden a una segunda intervención de los sitios EP-08 y EP-21, respondiendo a la afectación parcial inicial. Respecto a la posibilidad de implementar una restauración, esta actividad no constituye un acto de reparabilidad y no es parte de los estándares establecidos por este Consejo en relación a los monumentos arqueológicos (…)” (énfasis agregados).

274. En este contexto, sobre el argumento del titular referido a la aplicación del principio non bis in idem, esta Fiscal Instructora estima que cabe relevar que el inciso segundo del art. 60 de la LOSMA prescribe que “en ningún caso se podrá aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”. Así, del propio tenor literal se aprecia claramente que el legislador recogió este principio en cuanto

mecanismo de solución del concurso de infracciones –que se daría cuando un mismo hecho infraccional puede dar lugar a dos o más infracciones por separado; como sería el caso, por ejemplo, en que una conducta diere simultáneamente lugar a sendas infracciones a una norma de emisión y a una resolución de calificación ambiental– lo que además se refrenda en la historia legislativa de la Ley 20.417. De modo que, la LOSMA prohíbe aplicar dos o más sanciones administrativas cuando, en la especie, concurre una triple identidad entre el hecho, los sujetos que intervienen y los fundamentos jurídicos en los que se sustenta la sanción.

275. Así, y concordante con el desarrollo doctrinario respecto al tema, el principio non bis in ídem exige la concurrencia de la llamada triple identidad, a saber: el sujeto, el hecho y el fundamento.16

276. En cuanto al sujeto, en el presente caso nos encontramos ante un mismo sujeto ya que tanto el Cargo N° 12 como el Cargo N° 15 - al igual que el resto de los cargos- fueron imputados a Geotérmica del Norte S.A.

277. Luego, en cuanto al elemento fundamento, debe atenderse ante todo al bien jurídico tutelado. Así, respecto a estos cargos, el bien jurídico tutelado es coincidente, pues, corresponde al componente patrimonial, y en específico, a la protección del componente arqueológico. En este contexto, cabe hacer presente que de todas formas la normativa que se estima infringida para cada cargo no es completamente coincidente.

278. Por último, en cuanto al elemento hecho, en cada cargo se imputan hechos infraccionales diferentes, en razón de los argumentos que se detallarán a continuación.

279. Al respecto, es preciso relevar que el Segundo Tribunal Ambiental en sentencia del caso Pampa Camarones en cuanto a los elementos de la triple identidad para configurar el principio non bis in ídem, y, en particular, respecto de la igualdad o unidad de hecho, reconoce que la doctrina ha desarrollado criterios que permiten determinar el asunto, así, ha indicado: “existirá un solo hecho cuando la actuación del sujeto corresponda a una misma manifestación de voluntad (criterio finalista) y sea valorada unitariamente en un tipo (criterio normativo). Según la regla de la triple identidad, si con estos criterios se llega a la conclusión de que hay más de un hecho cabrá, con carácter general, más de una sanción” (énfasis agregado).17

280. Luego, es necesario precisar, que lo que se imputa en el Cargo N° 12 son las intervenciones realizadas con fines “restaurativos”, que, en definitiva, borraron o disiparon las primeras afectaciones imputadas en el Cargo N° 15. Pues, los hechos infraccionales imputados en el Cargo N° 12, respecto del sitio EP-08, consistieron en el barrido de las huellas de los vehículos y la humectación del área intervenida; mientras que respecto

16 Véase NIETO García, Alejandro, Óp. Cit.; LIZARRAGA, Víctor, “Fundamento del “ne bis in ídem” en la potestad sancionadora de la administración pública”. 17 Alarcón Sotomayor, Lucía. El non bis in ídem como principio general del Derecho Administrativo. En: Santamaría Pastor, Juan, Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, 1° edición, Editorial La Ley, Madrid, 2010, p.399. En: Segundo Tribunal Ambiental, causa Rol R-51-2014, sentencia de 08 de junio de 2016.

del sitio EP-21 los hechos consistieron en la nivelación del sector intervenido sin compactar, realización de surcos, aplicación de abono, riego, y adición de capa de piedras en los surcos.

281. Respecto a los hechos infraccionales imputados en el Cargo N° 12, conforme a la información disponible, en el Anexo de la autodenuncia denominado “Informe de Ejecución de Medidas Sitios EP-08 y EP-21”, y particularmente según el documento titulado “Informe de Mitigación”, se indica expresamente que el día 4 de septiembre de 2016, se habrían ejecutado acciones de “reparación” sobre el sitio EP-08, realizándose “trabajos de mitigación” en el sitio, los cuales incluyeron humectación, rastrillado del camino y reubicación de vegetación. Luego, las intervenciones de restauración sobre el sitio EP-08 y sobre el sitio EP-21 son informadas a la autoridad como “medidas implementadas” en el Informe de Impacto No Previsto de diciembre de 2016, adjunto en Anexo N° 13 de los descargos.

282. Por otra parte, lo que se imputa en el Cargo N° 15 corresponde a las alteraciones iniciales, las cuales, según lo informado por GDN en su autodenuncia, respecto del sitio EP-08 ocurrieron el 20 de octubre de 2015, generándose huellas producidas por tránsito de vehículos. En cuanto al sitio EP-21, las afectaciones no previstas ocurrieron con fecha 17 de julio de 2016, produciéndose la intervención de un camino y la remoción de material arqueológico. De modo que, es evidente que estos hechos infraccionales fueron completamente consumados y ejecutados anteriormente, en tales fechas, sin tener como consecuencia directa la generación de otras afectaciones o intervenciones “restaurativas” sobre estos sitios.

283. Luego, con el fin de contextualizar, cabe tener presente que, una vez ocurridas las primeras intervenciones imputadas en el Cargo N° 15, la empresa no informó al CMN o a la SMA las afectaciones del sitio arqueológico EP-08, imputadas en el Cargo N° 15; sino que el día 27 de octubre de 2015 adoptó gestiones de protección, las cuales habrían consistido, en un levantamiento topográfico y un banderín. A su vez, en el caso del sitio arqueológico EP-21, la empresa tampoco informó al CMN o a la SMA las afectaciones del sitio, sino que posteriormente con fecha 4 de diciembre de 2016, se implementaron gestiones de protección, consistentes en levantamiento topográfico y la colocación de un banderín. Estas gestiones no son objeto de formulación de cargos en este procedimiento.

284. Así entonces, transcurrieron, a lo menos, 10 meses entre las primeras afectaciones imputadas en el Cargo N° 15, y las intervenciones “restaurativas” imputadas en el Cargo N° 12, siendo un vasto periodo para analizar y controlar sus futuras acciones, lo que, de hecho, sí ocurrió, pues consta que el titular contó con asesoría técnica especializada que determinó las gestiones a realizar a futuro. Sin embargo, transcurrido este periodo de tiempo, GDN, a través de una nueva manifestación de voluntad, decidió realizar nuevas intervenciones en los sitios afectados, sin la autorización correspondiente. Siendo, por tanto, hechos infraccionales completamente independientes, con grandes diferencias de temporalidad, que tenían diferentes objetivos, y que fueron provocados a raíz de diferentes causas.

285. En efecto, es contrario a la lógica, sostener que las intervenciones imputadas en el Cargo N° 12 serían consecuencia directa de las primeras afectaciones involuntarias imputadas en el Cargo N° 15. Comprender estos hechos como parte de una misma infracción, nos llevaría a concluir que, en la práctica, una vez realizadas las

primeras intervenciones “involuntarias”, el titular habría adquirido una potestad para intervenir sucesivas veces el mismo sitio, a su arbitrio y sin autorización, y sin ser sancionado al respecto; lo cual es un razonamiento contrario al objeto ambiental que se pretende tutelar en la RCA y en la ley N° 17.288.

286. Por tanto, cabe descartar la alegación del titular, pues, los Cargos N° 12 y N° 15 se configuran como hechos infraccionales diferenciados, consumados de forma totalmente independiente, a través de diferentes manifestaciones de voluntad, de modo que, no es plausible concluir que exista una unidad de hecho entre ambos cargos. Adicionalmente, cabe relevar que el titular no controvierte la ocurrencia de los hechos imputados en el Cargo N° 12, por el contrario, forman parte de su autodenuncia.

287. En conclusión, descartada la alegación de GDN, conforme al análisis de la autodenuncia y de los antecedentes anteriormente referidos, es evidente que la empresa ejecutó el hecho infraccional imputado, consistente en la realización de intervenciones con “fines de restauración” sobre los sitios EP-08 y EP-21, sin autorización previa del CMN.

L.4. Determinación de la configuración de la infracción 288. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado la realización de intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del Proyecto LTE, sin autorización previa del CMN. En particular, respecto del Sitio EP-08 se verifica: Barrido de las huellas de los vehículos y humectación del área intervenida. Y respecto del sitio EP-21, se verifica: nivelación del sector intervenido sin compactar, realización de surcos, aplicación de abono con fertilizante orgánico, y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno, y agregar capa de piedras en los surcos.

289. En consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 12.

M. Cargo N° 13 M.1. Naturaleza de la infracción imputada 290. El Cargo N° 13 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

291. Así, el Cargo N° 13 consiste en lo siguiente: “No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, en particular: Detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos, presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir y dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Gobernación Provincial. Los sitios

arqueológicos sobre los cuales no se adoptaron estas medidas son todos los indicados en la Tabla N° 7 de la presente resolución18, donde se indican los plazos transcurridos antes de dar aviso a las autoridades”.

M.2. Condición, norma y/o medida infringida 292. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio, corresponde al considerando 9.1.1 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, Letra a) “Riesgos identificados en la fase de construcción”, el cual señala que “Los principales riesgos que pueden identificarse para esta fase corresponden a: [..] Riesgos por intervención en elementos o sitios de patrimonio cultural Mayores antecedentes sobre las medidas de prevención, en la fase de construcción, se presentan en el numeral 11.2.1.2. y 11.2.1.3. del EIA, complementados en el numeral 1.18 de la Adenda 1 del EIA, específicamente para riesgo de atropello de fauna”.

293. A su vez, el numeral 11.2.1.3 del EIA del Proyecto LTE “Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de Construcción”, en la tabla 11-1, frente al riesgo de intervención en elementos o sitios de Patrimonio cultural establece que: “Durante la etapa de construcción y en el caso que se produzcan hallazgos arqueológicos al momento de realizar faenas de remoción de terreno, las cuales podrían dar a conocer depósitos culturales no visibles en superficie, se deberá denunciar ese hallazgo de conformidad y para los efectos previstos en la Ley de Monumentos Nacionales N° 17.288. En tal caso el jefe de obra deberá: • Detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos; • Presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir: • Dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales (…)”.

294. Adicionalmente, en la formulación de cargos se estimó infringido el Capítulo 7 “Plan de Cumplimiento de la legislación Ambiental Aplicable, N° 7.2.7 sobre Patrimonio Cultural y Paisaje” del EIA del Proyecto LTE que establece como legislación aplicable: “Ley N° 17.288/70, Ministerio de Educación, Sobre Monumentos Nacionales. En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico no contemplado durante la faena, se deberá proceder según los establecido en los artículos N° 26 y 27 de la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales y los artículos N° 20 y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine el procedimiento a seguir. Con todo, en el evento de producirse algún hallazgo, se paralizan las obras en el frente de trabajo de dicha área, notificando de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales”; y “D.S. N° 484 del Ministerio de Educación, Reglamento de la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales: En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico no contemplado durante la faena, se deberá proceder según lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley N°17.288 de Monumentos Nacionales y los artículos 20 y 23 del Reglamento de la Ley N°17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine el procedimiento a seguir. Con todo, en el evento de producirse algún

18 Se refiere a la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

hallazgo, se paralizarán las obras en el frente de trabajo de dicha área, notificando de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales”.

M.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 295. Respecto a esta infracción, según consta en la autodenuncia de GDN, frente a los hallazgos arqueológicos descubiertos durante la construcción del Proyecto LTE, la empresa señala que incumplió obligaciones de información e incumplimientos asociados a la normativa aplicable al Proyecto LTE, en particular, la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, específicamente en relación al artículo 26.

296. Luego, en la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002- 2018, se imputa que la empresa no detuvo las obras, ni facilitó un arqueólogo que evaluara el daño, ni tampoco dio aviso al CMN ni a la Gobernación Provincial. Pues, de la información que fue proporcionada por la empresa en el escrito de autodenuncia, complementada por la respuesta al requerimiento de información de la Res. Ex. N° 706/2017, se puede constatar que la empresa tuvo conocimiento de 134 nuevos sitios arqueológicos, pero no detuvo las obras, ni informó al CMN ni a la Gobernación Provincial, así como tampoco, existió un arqueólogo a cargo que evaluase el daño y tomara acciones a seguir de inmediato y que resultasen idóneas y suficientes.

297. Como se ilustra en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, GDN no ejecutó como medida la detención de las obras en los frentes de trabajo donde se identificaron los hallazgos, toda vez que los impactos fueron producidos por “tránsito de maquinaria”, “remoción de sedimento”, “habilitación de acceso”; “escarpe de superficie”; entre otras. Tampoco, informó de manera inmediata al CMN ni a la Gobernación, sino que lo hizo con un periodo extenso de retraso respecto de cada hallazgo, el que va desde 9 a 372 días, tal como se detalla en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, existiendo un atraso promedio de 190 días en informar.

298. Al respecto, GDN argumenta en sus descargos que el cargo no es del todo preciso, pues si bien no se informó de los hallazgos de forma inmediata al CMN ni a la Gobernación Provincial, sí se habrían adoptado medidas tendientes a prevenir y/o evitar la generación de impactos sobre los nuevos hallazgos.

299. Así, conforme se detallaría en el “Informe de Impacto Ambiental No Previsto”, que se acompaña en el Anexo 13 de los descargos, GDN afirma que existió monitoreo arqueológico permanente y que se detuvieron las obras en los lugares correspondientes a los nuevos hallazgos. Asimismo, según GDN, se registraron los hallazgos, se generaron mapas KMZ con la ubicación de los sitios y se entregaron los antecedentes a las empresas contratistas a cargo de la construcción. Adicionalmente, se habría realizado una reinducción al personal y un levantamiento topográfico de huellas, caminos y sendas y del cercado de los sitios.

300. Luego, la empresa indica que los 31 nuevos hallazgos cuya alteración dio lugar al Cargo N° 16, se encuentran incluidos en el listado de sitios no identificados en la evaluación ambiental respecto de los cuales no se cumplieron las obligaciones previstas en la RCA. Así, si bien la intervención de estos 31 hallazgos arqueológicos no

identificados en la evaluación es un hecho reconocido por GDN, dichas afectaciones son objeto de la formulación del Cargo N° 16, de modo que, dicho antecedente no debería ser considerado para efectos de determinar la cuantía de una eventual sanción por la infracción imputada en este cargo. Así, según GDN, considerar la afectación de los 31 sitios para determinar la concurrencia de la infracción y/o la entidad de la sanción, contravendría el principio non bis in idem.

301. Finalmente, GDN plantea que concurren, en relación a este cargo, los requisitos para que sea beneficiaria de la exención de la multa, conforme al artículo 41 de la LOSMA. Solicita la aplicación de este beneficio o, en subsidio, la mínima sanción que en derecho corresponda.

302. Luego, a través del Oficio Ord. N° 3446/2021 el CMN se refirió a la infracción imputada en el Cargo N° 13, particularmente, se refiere a la idoneidad de las medidas adoptadas para prevenir impactos respecto a los 134 hallazgos no identificados en la evaluación ambiental, y para determinar si la paralización parcial de faenas en los frentes de trabajo con hallazgos fue efectiva y tuvo como resultado un adecuado resguardo de los mismos. Al respecto el CMN a través de su Oficio Ord. N° 3446/2021 indicó que: “Los hallazgos nuevos que fueron afectados de manera parcial, no contaron con medidas de cercado luego de su identificación, ya que según la información entregada por GDN, las medidas de protección son implementadas con meses de desfase desde la fecha de registro de estos (EP-59, EP-62, EP-88, EP- 106, EP-133, EP-140) o no existe claridad respecto a la implementación de estas, ya que la tabla presentada indica “sin información” o “pendiente a Diciembre de 2016” (EP-74, EP-85,EP-120, EP- 168a, EP-168b, EP-170, EP-172, EP-173, EP-174, EP-175, EP-181, EP-185, EP-187, EP-188, EP-189, EP-190). A su vez, se identifican 9 sitios con afectación total (EP-68, EP-72, EP-98, EP-129, EP-138, EP-149, EP-151, EP-171, EP-191) en los que no se implementaron medidas de protección o al menos no hay claridad de eso en la información entregada (…) Además, la autoridad no pudo realizar el seguimiento, debido a que estos nuevos hallazgos no fueron informados cuando correspondía.”

303. Así entonces, esta Fiscal Instructora estima que para determinar la configuración del cargo, cabe tener presente que el artículo 26 de la Ley N° 17.288 establece que: “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él” (énfasis agregado).

304. Luego, es preciso destacar que en este cargo se imputa el incumplimiento de las medidas asociadas al descubrimiento de 134 nuevos hallazgos, que formaban parte de las medidas de prevención y planes de contingencia de la fase de construcción del Proyecto LTE, conforme se establece en el EIA del Proyecto LTE, en la RCA N° 168/2013 y en la Ley N° 17.288.

305. Primero, se analizará la alegación de GDN, referida a que considerar la afectación de los 31 sitios -hecho infraccional imputado en el Cargo N° 16- para determinar la concurrencia de esta infracción y/o la entidad de la sanción respecto del Cargo N° 13, contravendría el principio non bis in idem.

306. Como fue expuesto en el considerando 275°, el principio de non bis in ídem exige la concurrencia de la llamada triple identidad, a saber; la persona, el hecho y el fundamento19.

307. En cuanto al sujeto, en el presente caso nos encontramos ante un mismo sujeto ya que tanto el Cargo N° 13 como el Cargo N° 16, fueron imputados a Geotérmica del Norte S.A.

308. Luego, en cuanto al elemento fundamento, debe atenderse ante todo al bien jurídico tutelado. Así, respecto a estos cargos, el bien jurídico tutelado es coincidente, pues, corresponde al componente patrimonial, y en específico, a la protección del componente arqueológico. Más allá que, cabe tener presente, que la normativa que se estima infringida para cada cargo no es coincidente.

309. Por último, respecto al elemento hecho, cabe relevar que lo imputado en este Cargo N° 13 es el incumplimiento de obligaciones establecidas en la RCA N° 168/2013 como medidas de prevención de riesgos y como parte del plan de contingencias, de modo que, lo que se imputa es no haber implementado dichas medidas establecidas en la evaluación ambiental, cuyo evidente propósito era prevenir la afectación de todos los nuevos hallazgos, que, en definitiva, fueron 134 nuevos hallazgos. De modo que, al incumplir dichas medidas se debilitó la capacidad preventiva de la evaluación ambiental, lo cual corresponde a un hecho infraccional en sí mismo, más allá de las afectaciones que efectivamente se hayan producido.

310. Por otra parte, el hecho infraccional imputado en el Cargo N° 16, se refiere a las afectaciones efectivamente producidas en 31 hallazgos descubiertos durante la construcción del Proyecto LTE, sin considerar la implementación o el incumplimiento de las medidas de prevención sobre los sitios. De modo que, los hechos infraccionales imputados en los Cargos N° 13 y N° 16 corresponden a hechos diferentes, que no serán ponderados en conjunto para efectos de este dictamen, ni para la determinación de la concurrencia de la infracción, ni para determinar la entidad ni cuantía de la sanción. De manera que, no se sostiene la aplicación del principio non bis in ídem.

311. Ahora, particularmente, respecto del sub hecho N° 1: detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos, existen indicios claros para sostener que esta medida no fue ejecutada, pues, según lo informado por el titular en el mismo “Informe de Impacto Ambiental No Previsto” de diciembre de 2016 referido en los descargos, y en su respuesta al requerimiento formulado por la Res. Ex. N° 706/2017, plasmado en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, GDN reporta el “paso de maquinaria”, “remoción de sedimento”, “escarpe de terrenos” y “paso de vehículos”, entre otras actividades, posteriores a la fecha específica en la cual se detectó la existencia de cada hallazgo arqueológico. Lo cual, permite concluir que las obras no fueron paralizadas frente a la identificación de los nuevos hallazgos arqueológicos. Por otra parte, el titular no presentó en este procedimiento ningún antecedente

19 Véase NIETO García, Alejandro, Óp. Cit.; LIZARRAGA, Víctor, “Fundamento del “ne bis in ídem” en la potestad sancionadora de la administración pública”.

fehaciente ni medio de prueba apto para acreditar que, efectivamente, se detuvieron las obras. De modo que, descartada la alegación del titular, y tras el análisis de los antecedentes referidos, se constata que el titular no detuvo los obras en el frente de trabajo donde se detectaron los hallazgos, por tanto, se acredita el sub hecho infraccional N° 1.

312. Luego, respecto al sub hecho N° 2 consistente en incumplir con la obligación de contar con la presencia inmediata de un arqueólogo que evaluase el daño y tome acciones a seguir; no ha sido posible verificar que esta medida fue cumplida cabalmente, puesto que, según la información proporcionada por el titular, a pesar de existir un monitoreo arqueológico permanente, de todos modos, según los antecedentes fácticos del caso, esta medida no fue implementada de manera que cumpliese con su objetivo de protección, puesto que, el daño no fue evaluado inmediatamente, y las acciones posteriores ejecutadas por la empresa no fueron las eficaces ni las idóneas para cumplir con la normativa aplicable, tal como lo confirma el CMN en su Oficio Ord. N° 3446/2021. De modo que, descartada la alegación del titular, y tras el análisis de los antecedentes referidos, se constata que el titular no cumplió con esta medida de manera que cumpliese su objetivo, por tanto, se configura el sub hecho N° 2.

313. Respecto al sub hecho N° 3, referido a la obligación consistente en denunciar cada hallazgo de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Monumentos Nacionales N° 17.288, y por ende, de dar aviso de inmediato al Gobernador Provincial; y al CMN; es necesario relevar que, el cumplimiento de dichas obligaciones es una medida esencial e imprescindible para cumplir con el objetivo de prevención previsto en la RCA N° 168/2013 y en la Ley N° 17.288, puesto que, por disposición de la misma ley, la tuición del patrimonio arqueológico corresponde exclusivamente al Estado, quien ejerce tales acciones a través del CMN. De modo que, es el CMN la autoridad sectorial competente para evaluar los hallazgos, su eventual afectación, y las eventuales medidas a seguir.

314. Respecto a este sub hecho N° 3, es la empresa quien reconoce en su autodenuncia y en sus descargos que, efectivamente, no se informó de los hallazgos en forma inmediata al CMN ni a la Gobernación Provincial. En efecto, tras el análisis de los antecedentes referidos, siendo un hecho reconocido por el titular, se constata que el titular no cumplió con esta medida, por tanto, se configura el sub hecho N° 3.

315. De este modo, es manifiesto que, en su conjunto, el titular no cumplió con las obligaciones asociadas a la identificación de los 134 hallazgos arqueológicos descritos en la tabla N° 7 de las Res. Ex. N° 1/ A-002-2018, específicamente, sus obligaciones de proceder conforme a lo establecido en la Ley N° 17.288: (i) no detener las obras en el frente donde se detectaron los hallazgos; (ii) no contar con la presencia inmediata de un arqueólogo que evaluase el daño y tomara acciones a seguir; y (iii) tampoco dar aviso de inmediato al CMN y a la Gobernación Provincial. Adicionalmente, lo argumentado por el titular no tiene la aptitud para desvirtuar el hecho infraccional imputado.

316. Así, en consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción asociada al Cargo N° 13, configurándose el incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del Proyecto LTE.

M.4. Determinación de la configuración de la infracción 317. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado el incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del Proyecto LTE, en particular: detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos; presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir; y dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Gobernación Provincial. Los sitios arqueológicos sobre los cuales no se adoptaron estas medidas son todos los indicados en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002- 2018.

318. En consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 13. N. Cargo N° 14 N.1. Naturaleza de la infracción imputada 319. El Cargo N° 14 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

320. Así, el Cargo N° 14 consiste en lo siguiente: “Incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón entre noviembre 2015 y septiembre de 2016, en específico, la no entrega dentro de plazo de los informes mensuales de monitoreo arqueológico a la SMA, según lo que se señala en la Tabla N° 10 de la presente resolución20”.

N.2. Condición, norma y/o medida infringida 321. En particular, la normativa infringida imputada en el presente procedimiento sancionatorio corresponde al considerando 8.3 de la RCA N°168/2013, sobre Componente arqueológico, que establece: “Dado que muchas veces los sitios arqueológicos no son detectados durante la inspección visual de superficie que se realiza en las líneas base, esto implica que es muy probable, que durante los trabajos de movimiento de tierras, se encuentren restos de cultura material o sitios arqueológicos. Por lo cual se realizará un monitoreo arqueológico para la supervisión de los movimientos de tierra en aquellas áreas sensibles con presencia de recursos patrimoniales. Por monitoreo arqueológico, se entiende la presencia permanente de un arqueólogo en terreno supervisando los movimientos y excavaciones de remoción con el propósito de determinar la presencia o ausencia de depósitos arqueológicos bajo la superficie, no detectados con anterioridad dado la ausencia de indicios superficiales […].

322. Luego, se señala como normativa infringida el considerando 17 de la RCA N° 168/2013 que establece: “La información respecto de las

20 Se refiere a la Res. Ex. N° 1/Rol A-002-2018.

condiciones, compromisos o medidas, que ya sea por medio de monitoreos, mediciones, reportes, análisis, informes de emisiones, estudios, auditorías, cumplimiento de metas o plazos y, en general, cualquier otra información destinada al seguimiento ambiental del proyecto o actividad que el titular deba entregar, según las obligaciones establecidas en la presente Resolución de Calificación Ambiental, deberá ser remitida a la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme a los procedimientos y normas establecidas en la Resolución Exenta N° 844 […]”. A su vez, el EIA del Proyecto LTE, capítulo 14, sobre fichas ambientales, establece: “Componente ambiental, patrimonio cultural; Tipo de monitoreo, monitoreo arqueológico; Frecuencia de entrega de informes y plazos, cada 3 meses.”

N.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 323. Respecto a esta infracción, según consta en el IFA 2017, los informes mensuales de monitoreo arqueológico comprometidos en el marco de la RCA N° 168/2013 debían ser entregados cada 3 meses a la SMA. Luego, el registro SSA de esta Superintendencia da cuenta que dichos informes fueron entregados fuera del plazo establecido, conforme se expone en la Tabla N° 10 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018.

324. Según estos antecedentes, el primer informe mensual de monitoreo correspondiente a noviembre de 2015 fue cargado al SSA el día 26 de abril de 2016. Luego, los informes de monitoreos correspondientes a los meses de diciembre de 2015, y enero, febrero, marzo y abril de 2016, fueron cargados al SSA con fecha 18 de septiembre de 2016. Los siguientes informes correspondientes al monitoreo de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, fueron cargados al SSA entre el 27 de diciembre y el 30 de diciembre de 2016. Así, se constata que los informes fueron cargados en un plazo mayor a los 3 meses comprometidos.

325. En sus descargos, GDN aborda conjuntamente el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente relacionados al Proyecto CGT imputado en el Cargo N° 7 y al Proyecto LTE imputado en el Cargo N° 14. Respecto a estas infracciones, no se controvierte el hecho infraccional, sin embargo, se señala que tales hechos no han producido ningún tipo de consecuencia ambiental derivada de la falta de información de la autoridad. En particular tratándose del Cargo N° 14, se señala que fue la propia empresa la que procedió a autodenunciarse ante la SMA. En este sentido, GDN afirma que la SMA solo ha imputado el cumplimiento inoportuno referido a la entrega de estos reportes, mas no la elaboración de los mismos. Ello resultaría fundamental para dar cuenta que el seguimiento ambiental efectivamente se ha ejecutado, y que la autoridad contaría con los antecedentes de seguimiento requeridos. Por tanto, GDN solicita la aplicación de la mínima sanción aplicable con arreglo a derecho, respecto a ambas infracciones.

326. Por su parte, el CMN en su Oficio Ord. N° 3446/2021, respecto de los cargos N° 7 y N° 14 señala que: “si bien la empresa GDN indica que hubo incumplimiento solo en la entrega y no en la elaboración de los informes, la única forma de verificar el cumplimiento del monitoreo es mediante la entrega de los informes”.

327. En este contexto, la alegación referente a que esta infracción no produjo consecuencias ambientales debe ser descartada, toda vez que, la SMA se ha visto impedida de contar con la información en el plazo oportuno, y por consiguiente durante un periodo de tiempo, que se extendió por varios meses, se impidió a la autoridad verificar el cumplimiento normativo respecto del componente arqueológico.

328. Así, lo argumentado por el titular no tiene la aptitud para desvirtuar el hecho infraccional imputado, pues, no se presentan argumentos que apunten a demostrar una falta de configuración del hecho infraccional, sino que se apunta más bien a la falta de consecuencias ambientales de la infracción, lo que será ponderado en el apartado correspondiente. De modo que, es posible establecer que el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto CGT está acreditado en el procedimiento, siendo el mismo titular quien reconoce el retraso en sus entregas.

329. Sin perjuicio de la evidente configuración del hecho infraccional, del análisis de todos los antecedentes antes referidos, esta Fiscal Instructora ha constatado que la obligación de reportar los informes de monitoreo arqueológico, correspondientes a los meses de noviembre de 2015, diciembre de 2015 y enero de 2016 se devengó en el mes de febrero de 2016, ya que, si bien la obligación de monitorear era mensual, la obligación de remisión a la autoridad era trimestral. En consecuencia, sin perjuicio de la configuración del hecho, el periodo del hecho infraccional debe computarse desde el mes de febrero de 2016 al mes de septiembre de 2016. Así entonces, el hecho infraccional se configura, desde febrero de 2016 al mes de septiembre de 2016.

N.4. Determinación de la configuración de la infracción 330. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado el incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico, específicamente, el retraso en la entrega de los informes mensuales de monitoreo arqueológico del Proyecto LTE.

331. En consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 14.

O. Cargo N° 15 332. A continuación, se procederá a analizar la configuración del Cargo N° 15, el cual, en los descargos de GDN fue tratado en conjunto con el Cargo N° 12. O.1. Naturaleza de la infracción imputada 333. El Cargo N° 15 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

334. En este contexto, el Cargo N° 15 consiste en lo siguiente: “Alteración no autorizada de dos sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, consistente en la generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en la remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP-21, según se da cuenta en la descripción contenida en la Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018”.

O.2. Condición, norma y/o medida infringida 335. En particular, la normativa que se estima infringida en el Cargo N° 15, corresponde al numeral 3.2 del EIA del Proyecto LTE, capítulo 3, “Descripción de Efectos, Características o Circunstancias del Artículo 11”, que establece: “Letra a) La proximidad a algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley 17.288; La actividad no altera monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Durante el levantamiento de información de la línea de base, se describen 55 sitios arqueológicos, de los cuales 52 de ellos se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto, y 3 de ellos fueron anteriormente identificados en EIA de la Central Geotérmica, todos con distintos usos y características, los cuales no se emplazan en las áreas en que se proyectan construir obras ni realizar actividades asociadas al Proyecto”. Luego, se estima infringido el numeral 7.2.7 del mismo EIA, Capítulo 7, “Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje”, que establece: “Se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales” (énfasis agregado).

O.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 336. Según la normativa infringida recién expuesta, el Proyecto LTE no afectaría ningún sitio arqueológico. Así, en el caso de aquellos sitios que fueron identificados en la etapa de evaluación, dentro de los cuales se encuentra el sitio EP-08 y el sitio EP-21, se indica que no serían afectados, ya que no se encontraban dentro de las áreas donde se planificaba construir.

337. A pesar de lo anterior, como se informó en la autodenuncia, y tal como se imputa en la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, GDN intervino los sitios arqueológicos EP-08 y EP-21. En el caso del sitio EP-08, en la autodenuncia se señaló que: “respecto de la intervención en el sitio EP-08 por un vehículo menor que circulo por la calzada del camino registrado como sitio arqueológico, se generaron huellas de vehículos menores sobre éste”, se señala que estas afectaciones se produjeron con fecha 20 de octubre de 2015. Por otra parte, respecto del sitio EP-21, se indicó que: “respecto de la intervención en el sitio EP-21, por una motoniveladora y con ocasión del escarpe del terreno, se intervino un camino del periodo subactual, en un área de 72 metros de largo por 7 metros de ancho aproximadamente, generándose la remoción del material superficial por el escarpe realizado con la maquinaria”, se señala que estas afectaciones se produjeron con fecha 17 de julio de 2016.

338. Luego, el titular en sus descargos se refiere a este Cargo N° 15 en conjunto con el Cargo N° 12, argumentando que habría existido una errónea formulación de cargos, pues ambos cargos, estarían relacionados con dos momentos de un mismo hecho. De modo que, considerar y eventualmente sancionar, ambos cargos de forma separada, implicaría sancionar dos veces una misma conducta.

339. La anterior alegación ha sido descartada, toda vez que los hechos infraccionales del Cargo N° 12 son hechos infraccionales diferentes a los imputados en el Cargo N° 15, no correspondiendo a una unidad de hecho, conforme se detalla en los considerandos 274° y 286°, los que deben comprenderse reproducidos para efectos del análisis de este Cargo N° 15. De modo que, no se configura una hipótesis de aplicación del principio non bis in idem, al no concurrir la triple identidad analizada en los referidos Considerandos. Adicionalmente, cabe relevar que el titular no controvierte la ocurrencia de los hechos imputados en el Cargo N° 15, por el contrario, forman parte de su autodenuncia.

340. En conclusión, descartada la alegación de GDN, conforme al análisis de la autodenuncia y de los antecedentes que constan en este procedimiento, se constata que la empresa efectivamente cometió el hecho infraccional, consistente en ejecutar alteraciones no autorizadas sobre los sitios EP-08 y EP-21: generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP-21.

O.4. Determinación de la configuración de la infracción 341. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha verificado la ejecución de alteraciones no autorizadas, de dos sitios identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, consistentes en la generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en la remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP-21, según se da cuenta en la descripción contenida en la Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

342. En consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 15.

P. Cargo N° 16 P.1. Naturaleza de la infracción imputada 343. El Cargo N° 16 se configura como una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental.

344. En este contexto, el Cargo N° 16 consiste en lo siguiente: “Alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la

evaluación ambiental del Proyecto LTE, según se da cuenta en la Tabla N° 6 de la presente resolución21”.

P.2. Condición, norma y/o medida infringida 345. En particular, la normativa infringida imputada corresponde al numeral 3.2 del EIA del Proyecto LTE, Capítulo 3, Descripción de Efectos, “Características o Circunstancias del Artículo 11”, aprobado por la RCA 168/2013, que establece: “Letra a) La proximidad a algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley 17.288; La actividad no altera monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Durante el levantamiento de información de la línea de base, se describen 55 sitios arqueológicos, de los cuales 52 de ellos se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto, y 3 de ellos fueron anteriormente identificados en EIA de la Central Geotérmica, todos con distintos usos y características, los cuales no se emplazan en las áreas en que se proyectan construir obras ni realizar actividades asociadas al Proyecto”. Luego, el numeral 7.2.7 del EIA del Proyecto LTE aprobado por la RCA 168/2013, Capítulo 7 “Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje”, establece: “Se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales” (énfasis agregados).

P.3. Análisis de antecedentes, descargos y medios probatorios 346. Respecto a esta infracción, se ha constatado que durante la fase de construcción del Proyecto LTE, se identificaron sitios arqueológicos que no habían sido descritos en la evaluación ambiental. Sobre estos sitios recaía la obligación de no intervención, la cual estaba plasmada en el Capítulo N° 3 del EIA del Proyecto LTE, que en su numeral 3.2 indicó que no se afectarían sitios con valor arqueológico. Además, en el Capítulo 7 del EIA, sobre Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, en su Numeral 7.2.7, sobre Patrimonio Cultural y Paisaje, se contempló la prohibición de destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales, sin la autorización previa del CMN.

347. A pesar de lo anterior, conforme se indica en la autodenuncia del titular, y en el “Informe de Impacto Ambiental No Previsto” de diciembre de 2016, acompañado en el Anexo N° 13 de los descargos, del conjunto de sitios arqueológicos identificados en la etapa de construcción, 31 de ellos resultaron con algún grado de afectación, según se ilustra en la Tabla N° 2 del referido informe, y en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A- 002-2018.

348. Luego, sobre esta infracción, GDN en sus descargos, expone que la alteración de estos sitios, así como sus características y magnitud, fue autodenunciada y descrita en forma detallada mediante su escrito de autodenuncia y las

21 Se refiere a la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

presentaciones complementarias de 24 de julio y 22 de agosto de 2017. Siendo un hecho infraccional reconocido y no controvertido por la empresa.

349. Conforme a los antecedentes descritos, esta Fiscal Instructora estima que, del conjunto de sitios arqueológicos identificados en la etapa de construcción, 31 de ellos resultaron efectivamente con algún grado de afectación, según se da cuenta en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

350. De modo que, tras el análisis de los antecedentes que constan en el procedimiento, no siendo un hecho controvertido por GDN, se constata la ocurrencia del hecho infraccional consistente en la alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, en efecto, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 16.

P.4. Determinación de la configuración de la infracción 351. De conformidad a lo expuesto precedentemente, se ha configurado una infracción tipificada en el artículo 35 letra a) de la LOSMA, en razón de que se ha constatado que GDN ejecutó la alteración ni autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, según se da cuenta en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018.

352. En consecuencia, esta Fiscal Instructora tiene por configurada la infracción del Cargo N° 16.

VII. PRESENTACIÓN DE AUTODENUNCIA Y SOLICITUD DE EXENCIÓN DE MULTA FORMULADA POR EL TITULAR 353. Previo a continuar con la clasificación de las infracciones, es preciso considerar las alegaciones del titular relativas a su presentación de autodenuncia de fecha 26 de enero de 2017, en las cuales solicita que se le conceda el beneficio de exención de multa previsto en el artículo 41 de la LOSMA.

354. Al respecto, cabe tener presente que con fecha 11 de diciembre de 2018, mediante la Res. Ex. N° 4 / Rol A-002-2018, fue rechazado el programa de cumplimiento presentado por GDN. Y que, a través de la Res. Ex. N° 6 / Rol A-002- 2018, con fecha 18 de diciembre de 2018, se rechazó en todas sus partes el recurso de reposición interpuesto por la empresa, reanudándose el procedimiento sancionatorio, y elevándose todos los antecedentes al Superintendente del Medio Ambiente, a objeto que resolviera sobre el recurso jerárquico interpuesto. Posteriormente, con fecha 30 de mayo de 2019, a través de la Res. Ex. N° 750, de esta Superintendencia, se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por GDN.

355. En este contexto, GDN en sus descargos, respecto de los cargos N°s 12, 13, 15 y 16, argumenta que concurrirían todos los requisitos legales

para ser beneficiario de la exención de multa establecida en el artículo 41 de la LOSMA. En efecto, según la expuesto por la empresa, GDN sería un infractor que ha concurrido en forma voluntaria y por primera vez a la SMA para autodenunciar la intervención involuntaria de los sitios referidos en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, no vislumbrándose motivo lógico para excluir la aplicación de tal beneficio por el rechazo del PdC.

356. Luego, a propósito de los descargos referidos al Cargo N° 16 se agrega que no sería lógicamente plausible restringir el beneficio de exención de multa para sólo aquellos casos en que se aprueba un PdC, pues: (i) el artículo 41 de la LOSMA no exige ello, (ii) el mecanismo “autodenuncia” carecería de efecto jurídico en la mayor parte de los casos; y (iii) la rebaja de multa de hasta un 75% o 50% podría constituir un perjuicio en vez de un beneficio. En razón de todo lo anterior, solicita que se le otorgue el beneficio de la autodenuncia regulado en el artículo 41 de la LOSMA respecto de los cargos mencionados.

357. Sobre las alegaciones del titular, resumidas en lo sustancial, es preciso tener en consideración lo dispuesto por el artículo 41 de la LOSMA, que establece: “La Superintendencia deberá eximir del monto de la multa al infractor que concurra a sus oficinas, por primera vez, y denuncie estar cometiendo, por sí, cualquier infracción de aquellas establecidas en los artículos precedentes, siempre y cuando ejecute íntegramente el programa de cumplimiento previsto en el artículo 42” (énfasis agregado).

358. Así entonces, el primer argumento del titular indica que: “el artículo 41 de la LOSMA no exige la aprobación y de un Programa de Cumplimiento”, pues de exigirse la aprobación de un PdC “la obtención del beneficio de exención y/o rebaja ya no dependería de la sola voluntad del infractor y el cumplimiento de requisitos objetivos, sino que del ejercicio de una potestad altamente discrecional por parte de vuestra Superintendencia”.

359. Respecto a lo anterior, es preciso indicar que, del tenor literal de lo establecido por el artículo 41 de la LOSMA se desprende inequívocamente que el otorgamiento del beneficio de exención de multa conlleva como condición necesaria la ejecución íntegra del PdC. En ese sentido, para que un titular pueda ejecutar un PdC se tiene como presupuesto sine qua non la aprobación previa de éste por la Superintendencia.

360. Por su parte, conforme lo establece expresamente la LOSMA en su artículo 42, el procedimiento sancionatorio se suspenderá solo con la condición de que se apruebe el PdC propuesto por el eventual infractor. De modo que, a contrario sensu, si el PdC es rechazado por esta SMA, el procedimiento sancionatorio sigue su curso normativo, sin que exista un posterior análisis o alguna ponderación respecto a la ejecución del PdC, ya que, tal instrumento queda excluido del curso del procedimiento sancionatorio, sin que dicha propuesta tenga un valor o efecto asignado.

361. Debido a lo anterior, es imposible que el titular ejecute íntegramente un “PdC” rechazado por esta Superintendencia, y en efecto, no es posible que cumpla con lo establecido por el artículo 41 de la LOSMA en circunstancias que el beneficio de exención de multa solo es aplicable “siempre y cuando ejecute íntegramente el

programa de cumplimiento previsto en el artículo 42”. En conclusión, conforme al tenor del artículo 41 de la LOSMA, tal argumento será descartado.

362. Por otra parte, cabe descartar los argumentos relacionados a la presentación de autodenuncias y a la “alta discrecionalidad” de esta Superintendencia, pues, si bien esta Superintendencia posee facultades discrecionales para la valoración de criterios, éstos para aprobar y rechazar un PdC están establecidos por el ordenamiento jurídico, particularmente por la LOSMA, y por el Reglamento D.S. N° 30/2012 sobre Programas de Cumplimiento, autodenuncia y Planes de Reparación. Por su parte, a través de la Res. Ex. N° 4 / Rol A-002-2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 se motivó fundadamente la decisión de esta SMA de rechazar el PdC presentado conforme a los referidos criterios normativos. Consta, además, que tanto el recurso de reposición, como el recurso jerárquico en contra de la Res. Ex. N° 4 / Rol A-002-2018 que rechazó el PdC, fueron fundadamente rechazados.

363. Luego, el titular agrega que “el mecanismo de autodenuncia carecería de todo efecto jurídico en la mayoría de los casos”. Al respecto cabe relevar, que el beneficio específico de la autodenuncia es aplicable a cada caso, dependiendo de las circunstancias de admisibilidad de la autodenuncia, de la presentación del PDC respectivo, y de su aprobación y ejecución. Así, en este caso concreto, la autodenuncia presentada por GDN, fue declarada admisible, y posteriormente el PdC presentado fue rechazado por esta SMA.

364. En este contexto, el hecho de haberse autodenunciado es considerado como un factor de disminución en la sanción por el hecho de haber puesto en conocimiento a la SMA de hechos constitutivos de infracción. Lo anterior, será ponderado en la determinación de la sanción aplicable, específicamente respecto de las circunstancias del articulo 40 LOSMA.

365. Por último, en cuanto al argumento del titular referido a que la rebaja de multa de hasta un 75% o 50% podría constituir un perjuicio en vez de un beneficio, esta Fiscal Instructora, por una parte, aclara que dicha circunstancia no es aplicable a este caso concreto, y por la otra, no corresponde en esta instancia pronunciarse sobre argumentos de lege ferenda que pretenden desatender el tenor literal de artículo 41 de la LOSMA.

366. De este modo, en razón de lo expuesto anteriormente, cabe rechazar la solicitud del titular de conceder la exención de multa, en virtud de lo establecido por el artículo 41 de la LOSMA.

VIII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES 367. A continuación, corresponde referirse a la clasificación según gravedad de las infracciones imputadas al titular en el presente procedimiento sancionatorio y configuradas en el acápite anterior (se excluyen cargos N°s. 3, 5 y 11 por absolución), conforme a lo establecido en el artículo 36 de la LOSMA (gravísimas, graves y leves).

368. Cabe señalar previamente que, tal como se indicó en la formulación de cargos, la determinación de la gravedad de las infracciones efectuada en dicha oportunidad es de carácter provisoria, quedando sujeta a modificaciones conforme a los antecedentes que se reúnan durante el procedimiento sancionatorio. En atención a esto, y encontrándose cerrada la investigación, en el presente apartado se señalará si corresponde confirmar o modificar la clasificación de gravedad.

A. Cargos N° 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 14 y 15 369. Tal como se estableció en el resuelvo segundo de la Res. Ex. N° 1/Rol A-002-2018, los hechos que motivaron los cargos N° 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 14 y 15 fueron clasificados como leves, en virtud del artículo 36, número 3, de la LOSMA, que establece que “[s]on infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores.”

370. En este sentido, analizados los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, se advierte que no existen fundamentos que puedan hacer variar el raciocinio inicial sostenido por el Fiscal Instructor en la Res. Ex. N° 1/Rol A-002-2018, manteniendo entonces la misma clasificación de leve para los cargos señalados, puesto que no se constataron efectos, riesgos u otra de las hipótesis que permitieran encuadrarlo en alguno de los casos establecidos en los numerales 1 y 2, del citado artículo 36.

371. Cabe señalar que, respecto a las infracciones leves, la letra c) del artículo 39 de la LOSMA determina que estas “(…) podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.”

B. Cargo N° 9 372. El Cargo N° 9 referido a no implementar adecuada y oportunamente las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del Proyecto LTE, fue clasificado preliminarmente como grave, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva RCA.

373. Ahora, para determinar la entidad de estos incumplimientos se ha sostenido que se debe atender a criterios, que alternativamente, pueden o no concurrir según las particularidades de cada infracción que se haya configurado. Estos criterios son: a) La relevancia o centralidad de la medida incumplida, en relación con el resto de las medidas que se hayan dispuesto en la RCA para hacerse cargo del correspondiente efecto identificado en la evaluación; b) La permanencia en el tiempo del incumplimiento; y c) El grado de implementación de la medida, es decir, el porcentaje de avance en su implementación, en el sentido que no se considerará de la misma forma a una medida que se encuentra implementada en un 90% que una cuya implementación aún no haya siquiera comenzado.

374. El examen de estos criterios está en directa relación con la naturaleza de la infracción y su contexto, por lo que su análisis debe efectuarse caso a caso. No obstante ello, resulta útil aclarar que para ratificar o descartar la gravedad, debe concurrir la centralidad o relevancia de la medida como elemento de ponderación, pudiendo o no concurrir alternativamente los restantes dos elementos. De este modo, en algunos casos el criterio de relevancia o centralidad de la medida sustentará por sí solo la clasificación de gravedad, mientras que, en otros, puede concurrir en conjunto con la permanencia en el tiempo del incumplimiento y/o el grado de implementación de la medida.

375. Por su parte, respecto a la clasificación de gravedad de esta infracción, GDN en sus descargos afirma que se ha ponderado erróneamente los antecedentes de hecho y el sentido y el alcance de las medidas. Al respecto, si bien sería efectivo que el objetivo de las medidas es minimizar los efectos adversos derivados de la ejecución del Proyecto LTE, GDN afirma que no se cumple el requisito de gravedad del incumplimiento, conforme a los criterios de esta Superintendencia, por cuanto: (i) el grado de implementación de la medida sería total, existiendo solo una ejecución formalmente tardía o imperfecta; y (ii) las medidas son relevantes o centrales para la protección del patrimonio cultural, pero en este caso no se imputa la inejecución de las mismas, sino su ejecución imperfecta, en cuestiones que claramente resultarían secundarias para la prevención del riesgo. Ello lleva a solicitar que se reclasifique de leve la infracción.

376. A continuación, se analizarán los criterios antes detallados para los hechos infraccionales imputados en el Cargo N° 9:

B.1. Centralidad 377. La centralidad de una medida debe determinarse en relación al resto de las medidas contempladas en la RCA para hacerse cargo de un determinado efecto. En este sentido, la RCA en su considerando 7° indica que, del proceso de evaluación ambiental del Proyecto LTE puede concluirse que las medidas contempladas por la RCA N° 168/2013 y por el respectivo EIA y sus Adendas, son apropiadas para hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley N° 19.300.

378. Así, las medidas cuyo incumplimiento se configuró (sub hechos N° 2 y 3) fueron establecidas expresamente en la RCA N° 168/2013 como medidas para hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, respecto del componente arqueológico. De este modo, del análisis del considerando 7.5 de dicha RCA, que establece: “El cierre perimetral de los sitios arqueológicos se hará dejando un buffer de 10 metros alrededor de los hallazgos (…) Estos cercos serán instalados previos al inicio de las obras (considerando la habilitación de caminos) y se procurará que perduren hasta el final de las mismas, de tal manera de proteger el sitio arqueológico durante la etapa de ejecución de las obras del proyecto” (énfasis agregado), se vislumbra que las medidas cuyo incumplimiento se imputa, son las acciones principales para prevenir efectos adversos sobre la generalidad de los sitios arqueológicos.

379. Adicionalmente, estas medidas fueron consideradas en el numeral 11.2.1.3 del EIA como “Medidas de prevención y planes de contingencia

para la fase de construcción”, siendo reconocidas por la respectiva RCA como parte del Plan de medidas de prevención de riesgos ambientales establecido en el considerando 9.1, específicamente, para hacerse cargo de los riesgos identificados en la fase construcción, por intervención en elementos de patrimonio cultural.

380. Así, es preciso tener presente que, la ejecución del proyecto implica riesgos y contingencias que deben considerarse en la evaluación ambiental. Al respecto, el artículo 102 del RSEIA, establece que, si de la descripción del proyecto o de las características de su lugar de emplazamiento, se deducen eventuales situaciones de riesgo al medio ambiente, el titular deberá proponer un plan de prevención de contingencias y un plan de emergencias. Por su parte, el artículo 103 del mismo cuerpo normativo, establece que el Plan de prevención de contingencias deberá identificar las situaciones de riesgo que puedan afectar el medio ambiente o la población y describir las medidas a implementar para evitar que éstas se produzcan, o para minimizar la probabilidad de ocurrencia.

381. De modo que, las medidas configuradas constituían gestiones esenciales para, por una parte, hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, respecto del componente arqueológico; y por otra, controlar y prevenir los riesgos que provocaba el proyecto sobre el componente arqueológico.

382. En este contexto, como premisa básica, es necesario considerar que el patrimonio cultural es un bien jurídico de gran complejidad y variabilidad interna, y es un recurso, por esencia, no renovable, lo que conlleva desafíos importantes en el diseño de los mecanismos de protección y gestión. Por su particular naturaleza, el patrimonio cultural incluye en sí múltiples componentes que hacen necesaria una aproximación científica y técnica al tema de su protección, donde confluyen ciencias como la paleontología, arqueología, antropología, ecología, arquitectura e historia.22

383. En definitiva, la correcta observancia de las medidas de prevención detenta un carácter central en la evaluación ambiental del Proyecto LTE. En efecto, la alegación del titular, referida a que en este cargo solo se imputaría la ejecución imperfecta de las medidas, lo cual resultaría secundario para la prevención del riesgo, no obsta al carácter central de las medidas infringidas, sino que se refiere al grado de implementación de las mismas.

384. Así entonces, se configura la centralidad de la adecuada y oportuna implementación de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del Proyecto LTE. B.2. Permanencia 385. En relación a este punto, cabe hacer presente que en el Cargo N° 9 se imputa la no implementación adecuada de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos.

22 SEA. Guía de Evaluación de Impacto Ambiental, Monumentos Nacionales pertenecientes al Patrimonio Cultural en el SEIA. Año 2012.

386. Así, respecto de los sub hechos N° 2 y N° 3, no existen antecedentes que acrediten que el buffer se haya implementado correctamente ni que haya existido reparación de los cercos perimetrales.

387. En razón de lo expuesto, considerando que el incumplimiento permaneció en el tiempo, se considera que la infracción ha tenido un carácter permanente durante la fase de construcción.

B.3. Grado de implementación 388. Respecto del grado de implementación, GDN afirma en sus descargos que el grado de implementación de la medida sería total, existiendo solo una ejecución formalmente tardía o imperfecta.

389. Esta Fiscal Instructora, estima respecto del sub hecho N° 2, que la implementación de los cercos perimetrales se realizó, pero sin respetar el buffer de a lo menos 10 metros. Luego, en cuanto al sub hecho N° 3, consta que los cercos perimetrales fueron implementados, no obstante, a la fecha de fiscalización se encontraban deteriorados.

390. Así entonces, en virtud de que las medidas efectivamente fueron implementadas –de forma deficiente-, esta circunstancia no incidirá para efectos de sustentar la gravedad, sin perjuicio de lo expresado respecto del criterio de centralidad.

391. Por tanto, del análisis anterior se extrae que la centralidad de las medidas y la permanencia del incumplimiento son aspectos que se tienen por acreditados y que no puede sino entenderse que este incumplimiento es de carácter grave. En definitiva, se mantendrá la clasificación inicial imputada en la formulación de cargos, esto es, una infracción grave en virtud del artículo 36, numeral 2, letra e) de la LOSMA. C. Cargo N° 13 392. El Cargo N° 13 referido a incumplir las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del Proyecto LTE, fue clasificado preliminarmente como grave, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva RCA. Por consiguiente, se revisará el cumplimiento de centralidad, permanencia y grado de implementación ya referidos.

393. Sobre el particular, la empresa no formuló argumentos concretos destinados a desvirtuar la clasificación de gravedad realizada.

394. En este caso, el incumplimiento imputado se refiere a las medidas de prevención de riesgos establecidas por el considerando 9.1.1 de la RCA

N° 168/2013, y las medidas contenidas en el plan de contingencia para la fase de construcción, frente al riesgo de intervención de elementos o sitios de Patrimonio Cultural, establecido por el considerando 9.1.1 de la RCA N° 168/2013 y por el numeral 11.2.1.3 del EIA del Proyecto LTE. Particularmente, se acreditó el incumplimiento de las medidas de prevención sobre 134 hallazgos arqueológicos, descritos en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018.

395. Así, conforme a lo establecido por la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA, para efectos de determinar el carácter grave del incumplimiento, se considerará la cantidad de hallazgos arqueológicos sobre los cuales GDN no implementó las medidas correspondientes, esto es, 134 hallazgos arqueológicos descubiertos durante la construcción del Proyecto LTE.

396. Asimismo, se analizarán los criterios antes detallados para los hechos infraccionales imputados en el Cargo N° 13.

C.1. Centralidad 397. Teniendo presente que la centralidad de una medida debe determinarse en relación al resto de las medidas contempladas en la RCA para hacerse cargo de un determinado efecto, es relevante considerar que las obligaciones incumplidas según el hecho infraccional imputado en el Cargo N° 13, corresponden a medidas integrantes del plan de contingencia frente al riesgo de intervención de elementos del patrimonio cultural, en el caso de producirse hallazgos arqueológicos al momento de realizar faenas de remoción de terreno. Así, este plan de contingencia señala expresamente que: “durante la etapa de construcción y en el caso que se produzcan hallazgos arqueológicos al momento de realizar faenas de remoción de terreno, las cuales podrían dar a conocer depósitos culturales no visibles en superficie, se deberá denunciar ese hallazgo de conformidad y para los efectos previstos en la Ley de Monumentos Nacionales N° 17.288.”

398. Luego, cabe relevar que el artículo 26 de la Ley de Monumentos Nacionales N° 17.288, establece que: “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él.”

399. Así, el mismo plan de contingencias establece que, en caso de descubrimiento de hallazgos arqueológicos, el jefe de obra deberá: (i) detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos; (ii) presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir; y (iii) dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales.

400. Por su parte, estas medidas también fueron consideradas en el EIA como parte del “Plan de Cumplimiento de la legislación aplicable” que señala expresamente que el proyecto deberá cumplir con lo establecido en el artículo 26 de la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales y en el artículo 23 del D.S. N° 484/1990.

401. De este modo, tal como se indicó para sustentar la clasificación de gravedad del Cargo N° 9, es preciso tener presente que, la ejecución del proyecto implica riesgos y contingencias que se consideraron en la evaluación ambiental. Así, conforme se establece en los artículos 102 y 103 del RSEIA, el titular debe identificar las situaciones de riesgo o contingencia que puedan afectar el medio ambiente, y establecer acciones o medidas para evitar que éstas se produzcan o minimizar la probabilidad de ocurrencia, las cuales forman parte del plan de prevención de contingencias

402. En el presente cargo, se evidencia que las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del Proyecto LTE, en particular: detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos; presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir; y dar aviso de inmediato al CMN y a la Gobernación Provincial; se constituyen como medidas centrales para salvaguardar y proteger el riesgo de intervención de hallazgos arqueológicos.

403. Lo anterior, en tanto pretenden velar por la protección de los hallazgos al evitar nuevas intervenciones, y exigir la presencia de un profesional en la materia, que sea capaz de evaluar, de inmediato, el eventual daño, y tomar las acciones correspondientes para salvaguardar la integridad del hallazgo. Asimismo, la obligación de informar al CMN de cada hallazgo arqueológico, es una medida esencial e imprescindible para cumplir con el objetivo de prevención previsto en la RCA N° 168/2013 y en la Ley N° 17.288, puesto que, por disposición de la misma ley, la tuición del patrimonio arqueológico corresponde exclusivamente al Estado, quien ejerce tales acciones a través del CMN. De modo que, es el CMN la autoridad sectorial competente para evaluar los hallazgos, su eventual afectación, y eventuales medidas a seguir; en efecto, es esencial que se informe de la existencia de aquellos.

404. De modo que, la correcta observancia, en tiempo y forma, de las obligaciones asociadas a la identificación de 134 hallazgos arqueológicos, detenta un carácter central en la evaluación ambiental del Proyecto LTE. Así, esta Fiscal instructora sostiene que se configura el criterio de centralidad para determinar la clasificación de gravedad de la infracción.

C.2. Permanencia 405. En relación a este punto, respecto de la presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar medidas; según consta en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, si bien existió presencia de arqueólogos en los sitios, las medidas tomadas frente al descubrimiento se implementaron varios meses después de la fecha en que se verificó el hallazgo, las cuales además no fueron eficaces ni idóneas, de modo que, se evidencia una permanencia en el tiempo del incumplimiento.

406. De igual manera, no existen indicios que acrediten que se detuvieron las obras, en consecuencia, existió permanencia del incumplimiento.

407. Además, como consta en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, no se dio aviso inmediato de los descubrimientos a la autoridad correspondiente, sino que, tras varios meses después, según consta en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/Rol A-002-2018, existiendo hasta 372 días de atraso, con un atraso promedio de 190 días. De modo que, se confirma la permanencia en el tiempo del incumplimiento.

408. En efecto, tras un análisis conjunto de los antecedentes, esta Fiscal Instructora sostiene que se configura el criterio de permanencia para determinar la clasificación de gravedad de la infracción. C.3. Grado de implementación 409. Respecto a la detención de las obras, no existen antecedentes que acrediten que dichas obras se paralizaron. Sobre la presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir, si bien se verifica la presencia del profesional, no existen antecedentes que acrediten que hubo una oportuna y efectiva evaluación de los daños ni de acciones a seguir, de modo que, no es posible sostener que esta medida se implementó cabalmente. Luego, respecto de la obligación de dar aviso al CMN de la identificación de los hallazgos, se ha verificado que no se dio aviso inmediato de los descubrimientos a la autoridad correspondiente, existiendo hasta 372 días de atraso.

410. De manera que, es evidente que existió un bajo nivel de implementación de las medidas, y que la implementación no cumplió con el objetivo buscado por las obligaciones que fueron establecidas en la evaluación ambiental.

411. Por tanto, del análisis anterior se extrae que la centralidad, permanencia y grado de implementación de las medidas son circunstancias que se tendrán por acreditadas y que, en virtud de los hallazgos imputados en el presente procedimiento, no puede sino entenderse que este incumplimiento es de carácter grave. En definitiva, se mantendrá la clasificación inicial de la formulación de cargos, esto es, que corresponde a una infracción grave, en virtud del artículo 36, numeral 2, letra e) de la LOSMA. D. Cargo N° 16 412. Tal como se estableció en el resuelvo segundo de la Res. Ex. N° 1/Rol A-002-2018, los hechos que motivaron el Cargo N° 16 fueron clasificados como graves, en virtud del artículo 36, numeral 2, letra e) de la LOSMA, que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental. Por consiguiente, debe concurrir la centralidad o relevancia de la medida como elemento de ponderación, pudiendo o no concurrir alternativamente los restantes dos elementos: permanencia y grado de implementación.

413. Sobre el particular, la empresa no formuló argumentos concretos destinados a desvirtuar la clasificación de gravedad realizada.

414. A continuación, conforme a lo ya expuesto en este acto administrativo, se procederá al análisis de los criterios detallados para el caso del hecho constitutivo de infracción a que se refiere el Cargo N° 16.

D.1. Centralidad 415. La obligación de no intervenir los sitios estaba plasmada en el Capítulo 3 del EIA del Proyecto LTE, que en su numeral 3.2 indicó que no se afectarían sitios con valor arqueológico. Además, en el Capítulo 7 del EIA, sobre Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, en su numeral 7.2.7 se contempló la prohibición de destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales, sin la autorización previa del CMN. A pesar de lo anterior, del conjunto de sitios arqueológicos descubiertos como hallazgos, 31 de ellos resultaron con algún grado de afectación.

416. Lo anterior, evidencia que el titular incumplió la prohibición de no intervenir ni afectar los hallazgos arqueológicos identificados durante la ejecución del proyecto, lo cual, correspondía a una medida imprescindible para evitar la afectación del patrimonio arqueológico, vulnerándose, por tanto, el cumplimiento del principio preventivo, que constituye uno de los ejes centrales que informan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

417. En efecto, tras el análisis del conjunto de antecedentes, considerando la cantidad de hallazgos arqueológicos afectados que son descritos en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, respecto a cada uno de los cuales se infringió la medida de no intervención comprometida expresamente en el EIA; se confirma la centralidad de las medidas infringidas, evidenciándose un incumplimiento grave de las medidas aprobadas en la evaluación ambiental del Proyecto LTE. D.2. Permanencia 418. Respecto de este cargo, el Oficio Ord. N° 3446/2021 del CMN, estable que: “la afectación de monumentos arqueológicos es de tipo irreversible, ya que conlleva la pérdida de información cultural y contextual.”

419. De modo que, las afectaciones cometidas se configuran como infracciones permanentes. Por tanto, esta Fiscal Instructora sostiene que se configura el criterio de permanencia para determinar la clasificación de gravedad de la infracción. D.3. Grado de implementación 420. En cuanto al grado de implementación de la medida, que en este caso correspondía a una prohibición, se constató que el grado de incumplimiento fue total, respecto de cada uno de los hallazgos afectados, debido a que los 31 sitios resultaron con algún grado de afectación. Por otra parte, conforme a lo indicado por Oficio Ord. N° 3446/2021 del CMN la afectación es de tipo irreversible. En efecto, el grado de implementación es nulo.

421. Por tanto, del análisis anterior se extrae que la centralidad, permanencia y grado de implementación de las medidas son circunstancias que se tendrán por acreditadas y que, en virtud de los hallazgos imputados en el presente procedimiento, no puede sino entenderse que este incumplimiento es de carácter grave. En definitiva, se mantendrá la clasificación inicial de la formulación de cargos, esto es, que corresponde a una infracción grave, en virtud del artículo 36, numeral 2, letra e) de la LOSMA. IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES 422. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción y omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

423. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, las “Bases Metodológicas”).

424. Dicho documento, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establece que, para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y un segundo componente, denominado “componente de afectación”, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción. Este último se obtiene en base al valor de seriedad asociado a cada infracción, que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, por la otra. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

425. En este sentido, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, partiendo por el análisis del beneficio

económico obtenido con objeto de la infracción constatada, para luego determinar el componente de afectación asociado a la misma.

426. El presente análisis se hará respecto de los cargos configurados, conforme al análisis realizado en el capítulo VI del presente dictamen.

427. Cabe advertir que, dentro del análisis, se excluirán las circunstancias asociadas a las letras g) y h) del artículo 40, puesto que, en el presente procedimiento sancionatorio, si bien el titular presentó un Programa de Cumplimiento este fue rechazado a través de la Res. Ex. 4/ A-002-2018; y las infracciones materia del sancionatorio no tienen relación con la generación de un detrimento o una vulneración en un área silvestre protegida. A. Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LOSMA) 428. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos:

290.1. Escenario de cumplimiento: Consiste en la situación hipotética en que el titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos.

290.2. Escenario de incumplimiento: Corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

429. Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

430. Por lo tanto, para la determinación del beneficio económico, se debe configurar los escenarios de cumplimiento e incumplimiento en el caso concreto, principalmente a través de la identificación de las fechas reales o estimadas, y luego deben ser cuantificados los costos o ingresos asociados. De esta forma, es posible valorizar la

magnitud del beneficio económico obtenido, a partir del modelo de estimación que la SMA utiliza para este fin, explicado en las Bases Metodológicas.

431. Por otra parte, se considerará para efectos de la estimación del beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, una fecha de pago de multa al 29 de febrero de 2024, y una tasa de descuento del 7,3% estimada en base a estimada en base a parámetros económicos de referencia generales, información financiera de la empresa y parámetros específicos del rubro de energía. Todos los valores en unidades tributarias anuales (en adelante, “UTA”) se encuentran expresados en su valor al mes de septiembre de 2023.

A.1. Cargo N° 1 432. En relación al Cargo N° 1, relativo a que las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP‐10 y CP‐5 / CP‐5A tienen una capacidad de 14.000 m3; lo que excede en 5.000 m3 la capacidad autorizada conforme a lo establecido en la RCA N° 086/2012, a juicio de esta Fiscal Instructora, la naturaleza de la infracción, que se refiere a un cambio en las dimensiones de las piscinas, no implicaría directamente y por sí misma un aumento de ingresos o una disminución de costos susceptible de haber generado un beneficio económico.

433. Si bien la superación de 5.000 m3 respecto de la capacidad permitida de las piscinas, por definición, puede acarrear desviaciones tanto respecto de la superficie construida, como a su altura, al uso que se destinan las piscinas y a la capacidad máxima que se considera para fines operacionales, no se cuenta con antecedentes dentro del procedimiento sancionatorio respecto de que el volumen permitido de utilización de las piscinas, de 7.000 m3, haya sido efectivamente excedido, ni que, en consecuencia, esta excedencia pudiese haber conllevado un aumento ilícito de producción susceptible de generar mayores ingresos.

434. Por lo anteriormente expresado, se desestima la obtención de un beneficio económico producto de esta infracción.

A.2. Cargo N° 2 435. En relación al Cargo N° 2, relativo a la superación del límite de consumo de 20 m3/día agua industrial para humectación de caminos y el límite de 1.000 m3 en total para la compactación de rellenos de fundaciones, a juicio de esta Fiscal Instructora, la infracción no implicaría directamente y por sí misma un aumento de ingresos o una disminución de costos susceptible de haber generado un beneficio económico.

436. De acuerdo a la RCA N° 168/2013, en su considerando 4.1.5.4, literal b) “[…] el agua será abastecida mediante camiones aljibes por una empresa autorizada por la Autoridad Sanitaria, traída desde la ciudad de Calama”, por lo que se desprende que el mayor uso de agua le significó un aumento y no una disminución de costos que pudiese haber generado un beneficio económico. Por otra parte, dicha agua no fue destinada a un uso asociado directamente a la producción, sino a la humectación de caminos y la compactación de rellenos de fundaciones, por lo cual no es posible asociar el uso de volumen de agua por sobre lo

permitido con un aumento de ingresos para la empresa, susceptible de haber generado un beneficio económico.

437. Por lo anteriormente expresado, se desestima la obtención de un beneficio económico producto de esta infracción.

A.3. Cargo N° 4 438. En relación al Cargo N° 4, relativo a no realizar el monitoreo de la actividad de rescate y relocalización de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata con la frecuencia establecida en la RCA N° 168/2013, se analizarán a continuación los escenarios de cumplimiento e incumplimiento.

439. En cuanto al escenario de cumplimiento, éste se configura con la ejecución del monitoreo cada 90 días, durante el primer año de construcción del Proyecto LTE Cerro Pabellón, conforme a lo establecido en la RCA N° 168/2013. Puesto que el primer año de construcción del proyecto es el año 2015, se considera que en este escenario los monitoreos debieron ser realizados en los meses de enero, abril, julio y octubre de 2015.

440. Para determinar la magnitud de los costos asociados a los monitoreos, se cuenta con la información presentada por el titular mediante la presentación de fecha 1 de febrero de 2022, que da respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. N° 9/Rol A-002-2018, del 7 de enero de 2022. A través de esta presentación el titular acompaña el contrato firmado con fecha 13 de enero de 2020, entre Geotérmica del Norte S.A. y la empresa Estudios y Restauración Ambiental Sustentable, para la prestación del servicio de ejecución del Plan de Seguimiento Ambiental Cerro Pabellón. En dicho documento se indica que el costo del monitoreo semestral en el marco del plan de seguimiento de programa de rescate y relocalización de Maihueniopsis glomerata, es de 204 UF anuales. A partir de lo anterior es posible estimar que el costo de cada uno de los monitoreos que debió realizar es de 102 UF. Por lo tanto, puesto que el titular debió realizar 4 monitoreos en el año 2015, en el escenario de cumplimiento el titular debió incurrir en un costo total de 408 UF, equivalentes a $10.173.679, considerando el valor promedio de la UF del mes en que cada monitoreo debió ser realizado.

441. En cuanto al escenario de incumplimiento, de acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el año 2015 el titular realizó monitoreos en los meses de enero, junio y agosto de 2015. Como se señaló anteriormente, el costo de cada uno de los monitoreos realizados se estima en 102 UF, por lo que el costo total de los monitoreos realizados en el año 2015 se estima en $7.619.489, considerando el valor promedio de la UF del mes en que cada monitoreo debió ser realizado.

442. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por evitar el costo de un monitoreo de la actividad de rescate y relocalización de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata de los cuatro que debió realizar cada 90 días durante el primer año de construcción del Proyecto LTE, con un costo de 102 UF por cada monitoreo. Lo

anterior implica un costo evitado de $2.554.190, equivalentes a 3,3 UTA, considerando el valor promedio de la UF de cada mes en que cada monitoreo debió ser realizado23.

443. De acuerdo a todo lo anteriormente señalado y al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 4,7 UTA.

A.4. Cargo N° 6 444. En relación al Cargo N° 6, relativo a la remoción no autorizada de material arqueológico en el sitio CP-2, sin cumplir con los requisitos del salvataje, se analizarán a continuación los escenarios de cumplimiento e incumplimiento.

445. En cuanto al escenario de cumplimiento, este consiste en que, una vez identificado el sitio arqueológico, el titular debió proceder conforme a lo establecido en la Ley N° 17.288, el D.S. N° 484/1990 y la RCA N° 086/2012. Esto es, cumplir con las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos y remoción de material arqueológico, sin intervenir el sector. Así, según el artículo 22 de la Ley N° 17.288, para realizar cualquier excavación de carácter arqueológico el titular debía obtener previamente autorización del CMN.

446. Para determinar la magnitud de los costos asociados a la medida señalada, se asimilará el costo de la obtención de la autorización del CMN al costo de la obtención de un permiso sectorial, dadas las similitudes de ambos procesos. Al respecto, se cuenta con los documentos presentados por el titular en el Anexo 5 del escrito de 1 de febrero de 2022, por medio del cual GDN respondió el requerimiento realizado por esta Superintendencia mediante Res. Ex. N° 9/Rol A-002-2018. A través de este escrito, el titular acompañó el contrato de Prestación de Servicios “Plan de Seguimiento Ambiental Proyecto Geotérmico Cerro Pabellón”, suscrito con Gestión Ambiental S.A. En la carta de 15 de octubre de 2015, que modifica el Anexo A de dicho contrato, referido a la oferta económica del contratista y el plazo de duración del contrato, se cuantifica el costo de diferentes permisos sectoriales que requería el proyecto, siendo 96 UF el costo más representativo, por lo que se estima que la obtención de la autorización del CMN habría tenido un costo similar, para cada uno de los sitios intervenidos.

447. En cuanto a la fecha o periodo en que el titular debió haber obtenido la autorización del CMN, esta debió ser obtenida de forma previa a comenzar las intervenciones en el sitio CP-2. De acuerdo a los antecedentes disponibles, las primeras intervenciones en el sitio CP-2 habrían ocurrido los días 2 y 3 de junio de 2015. Entonces, para efectos de la modelación y bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de la obtención de las autorizaciones del CMN debieron ser incurridos en el mes de mayo de 2015.

23 El costo evitado corresponde a la diferencia, en pesos, de los costos incurridos en el escenario de cumplimiento y los costos incurridos en el escenario de incumplimiento, considerando los valores promedio de la UF de cada mes en que los monitoreos fueron, o debieron ser, incurridos en los respectivos escenarios.

448. En relación al escenario de incumplimiento, el titular no incurrió en los costos asociados a la autorización del CMN para la intervención del sitio CP-2.

449. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por evitar los costos de obtención de la autorización del CMN para la intervención del sitio CP-2 en el mes de mayo de 2015. El monto del costo evitado se estimó en 96 UF, equivalentes a 3,1 UTA, considerando el valor promedio de la UF en el mes de mayo de 2015.

450. De acuerdo a todo lo anteriormente señalado y al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción, asciende a 4,5 UTA.

A.5. Cargo N° 7 451. En relación al Cargo N° 7, relativo al retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto CGT, de acuerdo a lo indicado en la Tabla N°8 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-201, a juicio de esta Fiscal Instructora, la infracción no implicaría una disminución de costos susceptible de haber generado un beneficio económico.

452. Lo anterior, debido a que los monitoreos arqueológicos que el titular debió realizar fueron ejecutados, y que el proceso de ingreso de los informes en el SSA, que fue efectuado con retraso, no implica un costo adicional para la empresa. En consecuencia, se desestima la obtención de un beneficio económico por motivo de esta infracción.

A.6. Cargo N° 8 453. Respecto del Cargo N° 8, relativo al incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos nuevos en el Proyecto CGT, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al CMN, al haberse identificado los sitios arqueológicos PA-14, CP-5, CP-1, CP-2, CP-3, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de marzo de 2016, a juicio de esta Fiscal Instructora, la infracción no implicaría una disminución de costos o un aumento de ingresos susceptible de haber generado un beneficio económico.

454. Lo anterior, debido a que la acción de dar aviso de la identificación de estos hallazgos al CMN no implicaría un costo adicional para la empresa, así como tampoco es posible establecer una relación directa entre la paralización de las obras, que el titular debió efectuar, y eventuales costos o ingresos adicionales que pudieran haber generado un beneficio económico. En consecuencia, se desestima la obtención de un beneficio económico por motivo de esta infracción.

A.7. Cargo N° 9 455. En relación al Cargo N° 9, de acuerdo a lo señalado en la sección de configuración, relativo a la no implementación adecuada de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos, se analizarán a continuación los escenarios de cumplimiento e incumplimiento.

456. En cuanto al escenario de cumplimiento normativo, este consiste en: (i) Implementación de cercos perimetrales en los sitios arqueológicos, respetando el buffer de a lo menos 10 metros establecido en la RCA del Proyecto LTE para los sitios EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52; y (ii) Mantención de cercos perimetrales de protección en buen estado, correspondientes a los siguientes sitios arqueológicos: EP-59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149.

457. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se cuenta con los documentos presentados por el titular en el Anexo 5 de la presentación de 1 de febrero de 2022, que da respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. N° 9/Rol A-002-2018, del 7 de enero de 2022. A través de este escrito, el titular acompaña el contrato de Prestación de Servicios “Plan de Seguimiento Ambiental Proyecto Geotérmico Cerro Pabellón”, suscrito con Gestión Ambiental S.A. En la carta de 15 de octubre de 2015 que modifica el Anexo A de dicho contrato, referido a la oferta económica del contratista y el plazo de duración del contrato, se cuantifica el costo total de las actividades mayores de arqueología, como cierres, topografía y banderines, que es de UF 7.890.

458. En cuanto a la fecha o periodo en que el titular debió ejecutar las medidas, dicha obligación debió ser realizada en el periodo que la empresa reportó a través del seguimiento el cumplimiento de las señaladas obligaciones, vale decir desde el 28 de octubre de 2015 al 19 de febrero de 2016.

459. En relación al escenario de incumplimiento, de acuerdo a lo contenido en el informe de seguimiento titulado “Informe de ejecución de medidas de arqueología, de octubre de 2015 a febrero de 2016”, ingresado al SSA de la SMA el 18 de septiembre de 2016, las medidas de protección de los sitios identificados fueron implementadas estimativamente entre los días 28 de octubre de 2015 y 29 de febrero de 2016. Como fue señalado anteriormente, la empresa mantenía un contrato con la empresa Gestión Ambiental S.A. en la cual se comprometía la prestación de los servicios de ejecución de las medidas de protección, con un costo total de UF 7.890.

460. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que no se configura la obtención de un beneficio económico, dado que de los antecedentes expuestos no es posible afirmar que el hecho infraccional se encuentre asociado a una acción u omisión que de origen a un costo de carácter retrasado o evitado, ni a un aumento de ingresos para la empresa, ya que la misma contaba con un contrato vigente que establecía la ejecución de las labores de construcción de cercados y la

mantención respectiva de estos. No obstante lo anterior, el no haber cumplido el estándar establecido en sus obligaciones será ponderado en otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA del presente dictamen. .

A.8. Cargo N° 10 461. En relación al Cargo N° 10, referente a la intervención de rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón sin contar con PAS 76 que lo autorizara, se analizarán a continuación los escenarios de cumplimiento e incumplimiento.

462. En cuanto al escenario de cumplimiento normativo, este consiste en haber obtenido el PAS 76 antes de proceder con la intervención de rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del Proyecto LTE. Para determinar la magnitud de los costos asociados a la medida señalada, se cuenta con los documentos presentados por el titular en el Anexo 5 de la presentación de fecha 1 de febrero de 2022 que da respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. N° 9 / Rol A-002-2018, del 7 de enero de 2022. A través de este escrito, el titular acompaña el contrato de Prestación de Servicios “Plan de Seguimiento Ambiental Proyecto Geotérmico Cerro Pabellón”, suscrito con Gestión Ambiental S.A. En la carta de 15 de octubre de 2015 que modifica el Anexo A de dicho contrato, referido a la oferta económica del contratista y el plazo de duración del contrato, se cuantifica el costo de diferentes permisos sectoriales que requería el proyecto, siendo 96 UF el costo más representativo, por lo que se estima que la obtención del PAS 76 habría tenido un costo similar.

463. En cuanto a la fecha o periodo en que el titular debió haber obtenido el PAS 76, dicha obligación debió ser cumplida de forma previa a la intervención del sitio, la cual, de acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, fue ejecutada en septiembre de 2016. Por lo anterior, para efectos de la modelación, se considera que el costo de obtención del PAS debió ser incurrido en el mes anterior a la intervención del sitio, es decir, en el mes de agosto de 2016.

464. En relación al escenario de incumplimiento, el titular no incurrió en los costos de obtención del PAS 76 antes de intervenir rasgo lineal TCPA-10, ni tampoco después, no teniendo sentido hacerlo en una oportunidad diferente a la requerida.

465. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por evitar el costo de obtención del PAS 76 antes de intervenir el rasgo lineal TCPA-10, en el mes de agosto de 2016. El monto del costo evitado se estimó en UF 96 equivalentes a 3,3 UTA, considerando el valor promedio de la UF en el mes de agosto de 2016.

466. De acuerdo a todo lo anteriormente señalado y al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 4,2 UTA.

A.9. Cargo N° 12 467. Respecto al Cargo N° 12, referente a la realización de intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del Proyecto LTE, sin autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, se analizarán a continuación los escenarios de cumplimiento e incumplimiento.

468. En cuanto al escenario de cumplimiento normativo, este consiste en haber obtenido la autorización del CMN antes de proceder con las intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del Proyecto LTE. Para determinar la magnitud de los costos asociados a la medida señalada, se asimilará el costo de la obtención de la autorización del CMN al costo de la obtención de un permiso sectorial, dadas las similitudes de ambos procesos. Al respecto, se cuenta con los documentos presentados por el titular en el Anexo 5 de la presentación de fecha 1 de febrero de 2022 que da respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. N° 9 / Rol A-002-2018, del 7 de enero de 2022. A través de este escrito, el titular acompaña el contrato de Prestación de Servicios “Plan de Seguimiento Ambiental Proyecto Geotérmico Cerro Pabellón”, suscrito con Gestión Ambiental S.A. En la carta de 15 de octubre de 2015 que modifica el Anexo A de dicho contrato, referido a la oferta económica del contratista y el plazo de duración del contrato, se cuantifica el costo de diferentes permisos sectoriales que requería el proyecto, siendo UF 96 el costo más representativo, por lo que se estima que la obtención de la autorización del CMN habría tenido un costo similar, para cada uno de los sitios intervenidos.

469. En cuanto a la fecha o periodo en que el titular debió haber obtenido la autorización del CMN, esta debió ser obtenida de forma previa a comenzar las intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21. De acuerdo a los antecedentes disponibles, las primeras intervenciones en el sitio EP-08 habrían ocurrido el 4 de septiembre de 2016, fecha en la cual se habrían efectuado “trabajos de mitigación” en el sitio, los cuales incluyeron humectación, rastrillado del camino y reubicación de vegetación24. Entonces, para efectos de la modelación y bajo un supuesto conservador, se considera que el costo de la obtención de la autorización del CMN para la intervención del sitio EP-08, debió ser incurrido en el mes de septiembre de 2016.

470. Respecto del sitio EP-21, si bien no se tienen antecedentes de la fecha exacta en que fue intervenido, es posible establecer que esto ocurrió en alguna fecha entre el 17 de julio de 2016, fecha en la que ocurrieron las afectaciones no previstas que se buscaba restaurar, y la fecha en que estas intervenciones son informadas a la autoridad como “medidas implementadas”, a través del Informe de Impacto No Previsto de diciembre de 2016, adjunto en Anexo N° 13 de los descargos. Entonces, dada la falta de información

24 Véase el documento “Informe de Ejecución de Medidas Sitios EP-08 y EP-21” acompañado por el titular en el marco de su autodenuncia, y el documento “Informe de Mitigación”, en el cual se hace referencia a las acciones de “reparación” realizadas en el sitio EP-08, imputadas en el presente cargo.

más precisa, para efectos de la modelación, se considera que el costo de la obtención de la autorización del CMN para la intervención del sitio EP-21 debió ser incurrido en el mes que representa el punto medio del periodo comprendido entre julio y diciembre de 2016, es decir, el mes de septiembre de 2016.

471. En relación al escenario de incumplimiento, el titular no incurrió en los costos asociados a la autorización del CMN para la intervención de los sitios EP-08 y EP-21 del Proyecto LTE Cerro Pabellón.

472. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por evitar los costos de obtención de las autorizaciones del CMN para la intervención de los sitios EP-08 y EP-21 en septiembre de 2016. El monto del costo evitado se estimó como la suma de los costos de UF 96 por la obtención de cada autorización, por un total UF 192 equivalentes a 6,5 UTA, considerando el valor promedio de la UF del mes de septiembre de 2016.

473. De acuerdo a todo lo anteriormente señalado y al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción, asciende a 8,4 UTA.

A.10. Cargo N° 13 474. En relación al Cargo N° 13, referente al incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del Proyecto LTE, en particular, detención de las obras; presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir; y dar aviso de inmediato al CMN y a la Gobernación Provincial, se analizarán a continuación los escenarios de cumplimiento e incumplimiento.

475. En cuanto al escenario de cumplimiento normativo, este consiste en haber detenido las obras en el frente de trabajo donde se identificó el hallazgo, haber contado con un arqueólogo que evaluara el daño y que tomara acciones a seguir, y dar aviso inmediato al CMN y la gobernación provincial. Respecto de los costos asociados a la medida señalada, se cuenta con la información del contrato de Prestación de Servicios “Plan de Seguimiento Ambiental Proyecto Geotérmico Cerro Pabellón”, suscrito con Gestión Ambiental S.A. que fue referido con anterioridad, el cual contempla la presencia de arqueólogos de forma permanente en las obras de la empresa. El costo asociado a profesionales arqueólogos es el único aspecto que involucra un costo por parte de la empresa, no estimándose costos adicionales directamente vinculados a detener las obras en cada frente de trabajo, ni a dar aviso de los hallazgos a las autoridades ni la paralización de las obras.

476. En cuanto a la fecha o periodo en que el titular debió haber contado con la presencia del arqueólogo en terreno, según lo informado por el titular en respuesta al requerimiento formulado por la Res. Ex. N° 706/2017, el titular tomó conocimiento de la existencia de nuevos hallazgos en los primeros meses de 2016, luego durante el mismo año se concretaron nuevos hallazgos. Por lo tanto, en el escenario de cumplimiento, el monitoreo arqueológico debió realizarse durante todo el año 2016.

477. En relación al escenario de incumplimiento, como fue previamente señalado, el titular acompañó el contrato de Prestación de Servicios “Plan de Seguimiento Ambiental Proyecto Geotérmico Cerro Pabellón”, suscrito con Gestión Ambiental S.A., el cual contemplaba un monitoreo permanente con profesionales arqueólogos en terreno. Este contrato fue firmado el día 16 diciembre de 2014 y se observa que su fecha de término era el 16 de diciembre de 2016, por ende, sin perjuicio que las gestiones ejecutadas por la empresa no fueron eficaces ni idóneas para evaluar el daño y tomar acciones a seguir, el titular sí incurrió en costos de monitoreo arqueológico durante el año 2016.

478. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que no se habría generado un beneficio económico por motivo de esta infracción.

A.11. Cargo N° 14 479. Respecto al Cargo N° 14, referente al incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico del Proyecto LTE entre noviembre de 2015 y septiembre de 2016, en específico, la no entrega dentro de plazo de los informes mensuales de monitoreo arqueológico a la SMA, según lo que se señala en la Tabla N° 10 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, a juicio de esta Fiscal Instructora, la infracción no implicaría una disminución de costos susceptible de haber generado un beneficio económico.

480. Lo anterior, debido a que los monitoreos arqueológicos que el titular debió realizar, fueron efectivamente ejecutados, y que el proceso de ingreso de los informes en el SSA, que fue efectuado con retraso25, no implica un costo adicional para la empresa. En consecuencia, se desestima la obtención de un beneficio económico por motivo de esta infracción. A.12. Cargo N° 15 481. Respecto al Cargo N° 15, referente a la alteración no autorizada de dos sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, consistente en la generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en la remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP-21, a juicio de esta Fiscal Instructora, por la naturaleza de las afectaciones no previstas a los sitios EP-08 y EP-21 que se imputan en este cargo, no es posible asociarlas a alguna acción u omisión por parte del titular que sea susceptible de haber generado un beneficio económico. Lo anterior, debido a que, conforme a la normativa aplicable, en un escenario de cumplimiento estas afectaciones no debían ocurrir. En consecuencia, se desestima la obtención de un beneficio económico por motivo de esta infracción.

25 Respecto del plazo establecido en el capítulo 14 del EIA del Proyecto LTE, autorizado por la RCA N° 168/2013, que es cada 3 meses.

A.13. Cargo N° 16 482. Respecto al Cargo N° 16, referente a la alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE, a juicio de esta Fiscal Instructora, por la naturaleza de las afectaciones no previstas a los 31 sitios que se imputan en este cargo, no es posible asociarlas a alguna acción u omisión por parte del titular que sea susceptible de haber generado un beneficio económico. En consecuencia, se desestima la obtención de un beneficio económico por motivo de esta infracción.

A.14. Resumen Beneficio Económico 483. La tabla siguiente resume los resultados de ponderación del beneficio económico obtenido, para aquellos cargos en que esta circunstancia se configura, y su magnitud no se considera marginal:

Tabla 6. Resumen de la ponderación del beneficio económico obtenido por la empresa, por cada infracción para la cual se configura esta circunstancia Hecho Infracciona l Costo o Ganancia que Origina el beneficio Costo Retrasado o Evitado (UTA) Período/ fechas Incumplimiento Beneficio Económico (UTA) Cargo N° 4 Evitar el costo de un monitoreo de la actividad de rescate y relocalización de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata de los cuatro que debió cada 90 días durante el primer año de construcción del proyecto del Proyecto LTE. 3,3 Octubre 2015 4,7 Cargo N° 6 Evitar los costos de obtención de la autorización del CMN para la intervención del sitio CP-2. 3,1 Mayo 2015 4,5 Cargo N° 10 Evitar el costo de obtención del PAS 76. 3,3 Agosto de 2016 4,2 Cargo N° 12

Evitar los costos de obtención de las autorizaciones del CMN para la intervención de los sitios EP-08 y EP- 21. 6,5 Octubre de 2016 8,4 Fuente: Elaboración propia, en base a la información proporcionada por la empresa.

B. Componente de Afectación 484. Tal como se señaló al principio de este apartado, el componente de afectación, conforme a las Bases Metodológicas, está basado en el “valor de seriedad”, el cual es ajustado conforme a determinados “factores de incremento y disminución” que concurran en el caso particular.

B.1. Valor de seriedad 485. El valor de seriedad se calcula a partir de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor.

B.1.a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a) LOSMA) 486. Según disponen las Bases Metodológicas, la circunstancia en cuestión, correspondiente a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo sobre el medio ambiente o la salud de las personas, incluyendo tanto afectaciones efectivamente ocurridas como potenciales. Según ha señalado el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, “la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”26. En vista de ello, se debe examinar esta circunstancia en términos amplios, para cada uno de los cargos configurados.

487. De acuerdo con lo anterior, el concepto de daño que establece el artículo 40, letra a) de la LOSMA es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2°, letra e) de la Ley 19.300, procediendo por tanto que éste sea ponderado siempre que se constate un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, sea o no daño ambiental. Lo anterior, sumado a una definición amplia de medio ambiente conforme a la legislación nacional27, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como sobre el patrimonio cultural. El peligro, por otra parte, conforme a las definiciones otorgadas por el SEA, corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”; distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”28.

26 Considerando centésimo decimosexto, sentencia de 8 de junio de 2016, causa rol N° 51-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. 27 Conforme al artículo 2°, letra ll) de la LBGMA, el medio ambiente se define como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (énfasis agregado). 28 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf [última visita: 28 de enero de 2019].

488. Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, vale decir, debe analizarse el riesgo en cada caso, a partir de la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso específico. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño otorgada para el artículo 40, letra a) de la LOSMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto y omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. Así, el riesgo es la probabilidad que se concretice el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

489. Ya determinada la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o peligro evidenciado.

490. A continuación, se analizará la procedencia del daño o peligro producto de los cargos imputados.

(1) Cargo N° 1 491. En el presente caso, es posible descartar la existencia de un daño, menoscabo o afectación causado a partir del hecho infraccional N° 1 considerado en la formulación de cargos, pues no se cuenta con antecedentes que den cuenta de daños inferidos a la salud de las personas o al medio ambiente. Por otra parte, tratándose del peligro ocasionado por la infracción, es menester considerar que no se intervino una superficie total mayor a la aprobada ambientalmente, y que tampoco se verifica la existencia de un riesgo concreto para receptores determinados.

492. En definitiva, respecto a este cargo, dada su naturaleza, no se configura una afectación o peligro sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

(2) Cargo N° 2 493. Respecto a este cargo, es posible descartar la existencia de un daño causado a partir de los hechos infraccionales considerados en la formulación de cargos, pues no se cuenta con antecedentes de fiscalización que den cuenta de daños inferidos a la salud de las personas o al medio ambiente. Por su parte, tratándose del peligro ocasionado por la infracción, tampoco se cuenta con antecedentes que acrediten la existencia de un riesgo concreto para receptores determinados ni para el medio ambiente.

494. En definitiva, respecto a este cargo, no se configura una afectación o peligro sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

(3) Cargo N° 4 495. Respecto a este cargo, es posible descartar la existencia de un daño causado a partir de los hechos infraccionales considerados en la formulación de cargos, pues no se cuenta con antecedentes de fiscalización que den cuenta de daños inferidos a la salud de las personas o al medio ambiente.

496. Por su parte, tratándose del peligro ocasionado por la infracción, a juicio de esta Fiscal Instructora no se ha generado peligro de daño sobre la especie Maihueniopsis glomerata, toda vez que, el monitoreo de la actividad de rescate y relocalización de individuos de la especie, cada 90 días durante el primer año del Proyecto LTE, fue considerado como un medio de verificación para asegurar la correcta implementación de la medida de mitigación para evitar o disminuir los efectos adversos que podría tener el proyecto sobre esta especie, y de ser necesario tomar las acciones pertinentes. Adicionalmente, con posterioridad al periodo infraccional el titular aumentó la frecuencia de monitoreo y realizó monitoreos adicionales a los requeridos para verificar la correcta implementación, no evidenciando efectos o riegos sobre la especie Maihueniopsis glomerata.

497. En definitiva, respecto a este cargo, dada su naturaleza, no se configura una afectación o un peligro sobre el medio ambiente o sobre las personas.

498. A continuación, se analizará la presente circunstancia para los cargos configurados que se relacionan con aspectos del patrimonio arqueológico, respecto de los cuales no es posible asociar la generación de un daño a peligro a la salud de las personas, por lo que su análisis solamente se referirá a daño o peligro al patrimonio arqueológico y, por ende, en el medio ambiente y sus elementos socioculturales. (4) Cargo N° 6 499. En relación con el presente cargo, la empresa indicó haber implementado acciones que cumplirían con todos los estándares de intervención de sitios arqueológicos vigentes en nuestro país y la recolección habría tenido un éxito del 100%, por lo que se habría impedido que existiera una pérdida de contexto arqueológico.

500. Sobre el particular, resulta relevante indicar que la remoción no autorizada de material arqueológico ejecutada en el sitio CP-2, implicó una pérdida de contexto arqueológico, en atención a que “en el momento en que los restos materiales se desvinculan de la actividad humana, el conjunto se convierte en contexto arqueológico, caracterizado por las propiedades (inherentes o en conjunto) de sus componentes, su distribución, densidad y amplitud´ (Bate, 1996:109). A partir de esto sabemos que las propiedades de los restos materiales en su contexto pueden ser de orden físico, espaciales de magnitud, forma y posición relativa, mientras que sus atributos materializan formas culturales, que a su vez facilitan la inferencia de los contenidos sociales (Tiesler, 2006)”29.

29 Consejo de Monumentos Nacionales, Oficio Ordinario N° 6190, de fecha 27 de diciembre de 2017.

501. De modo que, tal como lo indica el CMN a través de Oficio Ord. N° 3446/2021: “Si bien se realizaron los análisis cerámicos y se implementaron medidas de conservación sobre los materiales -considerando los estándares solicitados por esta entidad-, la afirmación de GDN acerca de que la recolección habría tenido un éxito del 100% no es correcta, ya que la construcción imposibilita el acceso al sitio afectado. En consecuencia, no es posible obtener la información contextual faltante asociada al emplazamiento del sitio (levantamiento topográfico)” (énfasis agregado). A su vez, el CMN también señala que la afectación aborda los ejes medulares en la disciplina arqueológica: los materiales y su contexto, donde en el sitio CP-2 se perdió información relevante respecto a las características espaciales y de emplazamiento del sitio, rescatándose solo los elementos materiales que lo componen.

502. Por consiguiente, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible inferir que el hecho infraccional generó una afectación y menoscabo en el patrimonio arqueológico, y por ende, en el medio ambiente y sus elementos socioculturales, ya que la información de contexto del sitio afectado no será posible de obtener, perdiéndose por tanto una variable relevante de información del mismo.

503. En definitiva, respecto a este cargo, se configura afectación sobre el medio ambiente en los términos del artículo 40, letra a), de la LOSMA, de entidad media-baja, considerando que la empresa no desarrolló un análisis y medidas de conservación de los materiales del sitio, según estándares solicitados por el CMN. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

(5) Cargo N° 7 504. Sobre este cargo, la empresa sostiene que el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente no ha producido ningún tipo de consecuencia ambiental derivada de la falta de información a la autoridad.

505. En efecto, los monitoreos efectivamente fueron realizados, sin embargo, los informes respectivos correspondientes al periodo de junio de 2015 a noviembre de 2016 fueron entregados fuera del plazo establecido en la RCA 086/2012.

506. No obstante lo anterior, resulta relevante señalar que la ejecución de acciones de monitoreo permite, entre otras, "(…) verificar el cumplimiento de las medidas indicadas por la autoridad y la protección de eventuales hallazgos (…)” (énfasis agregado) de acuerdo a lo señalado en el numeral 5.1.10 de la RCA N° 86/2012. La obligación anterior es coherente con lo señalado por el CMN en su Oficio Ord. N° 3446/2021, donde indica que el retraso en la entrega de informes de monitoreo permanente derivó en una serie de incumplimientos posteriores; por una parte, el no informar cuando correspondía de la presencia de hallazgos nuevos a la autoridad, la implementación de cercos de protección, sin considerar el buffer solicitado para su ejecución y/o su afectación.

507. Al respecto, esta Fiscal instructora estima que, a pesar que la entrega de los informes estuvo fuera de plazo, es relevante tener presente que

los monitoreos fueron realizados, de modo que, no es posible asociar un daño o peligro concreto al retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto CGT, al ser una infracción de carácter formal.

508. En definitiva, respecto a este cargo no se configura una afectación o peligro sobre el medio ambiente.

(6) Cargo N° 8 509. Con respecto al presente cargo, y como fuera señalado en su configuración, la empresa señaló que, si bien no se detuvieron las obras, sí se habrían ejecutado las medidas tendientes a evitar cualquier pérdida de contexto, que permitiría sostener que no hubo afectación, los que se encuentran resguardados y en buen estado de conservación; excluyendo los sitios PA-14 (afectado por la desaparición de fragmentos cerámicos) y CP-2 (recolectado).

510. Respecto de lo señalado, resulta relevante indicar que la afectación del sitio CP-2 ya fue analizada y considerada en el marco del Cargo N° 6, por lo que no procede referirse a la misma en el marco del presente cargo.

511. Respecto de este cargo, se ha acreditado que el titular incumplió lo dispuesto en su “Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control” contenido en el Capítulo 10 del EIA del Proyecto CGT, el cual, precisamente tenía como objetivo identificar las situaciones de riesgo o contingencia que puedan afectar el medio ambiente y describir las medidas a implementar para evitar que éstas se produzcan, o minimizar su probabilidad de ocurrencia.

512. Así entonces; considerando el contexto de las medidas establecidas por la evaluación ambiental, tratándose del peligro ocasionado por la infracción, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible afirmar que el incumplimiento imputado en este cargo ha generado un riesgo de afectación sobre 9 sitios arqueológicos: PA-14, CP-5, CP-1, CP- 3, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de marzo de 2016. La afectación asociada al sitio CP-2, ya fue ponderada en el marco del cargo N°6.

513. En definitiva, respecto a este cargo, se configura un riesgo sobre el medio ambiente, de entidad media. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

(7) Cargo N° 9 514. En relación con el presente cargo, la empresa señala entre otros aspectos que, ninguna de las falencias habría generado consecuencia alguna para el patrimonio arqueológico, pues ninguno de los sitios, con excepción de los sitios EP- 08 y EP-21, se vieron alterados y/o afectados de modo alguno como consecuencia de la ejecución del Proyecto LTE.

515. En lo que respecta a los otros sitios; tratándose del peligro ocasionado por la infracción, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible afirmar que el incumplimiento imputado en este cargo N° 9, respecto de los sub hechos N° 2 y 3 han generado un riesgo de afectación sobre los sitios arqueológicos EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP- 16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP- 35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP- 49, EP-50, EP-51 y EP-52; y sobre los sitios EP-59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149.

516. En efecto, de acuerdo a lo señalado en el considerando 9.1.1 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, se señala que las medidas de protección definidas apuntan precisamente a la prevención de daños sobre todos los sitios arqueológicos indicados, y, así, minimizar los riesgos de afectación. Ahora bien como consta en el presente procedimiento, la empresa implementó, aunque de forma incompleta, las medidas asociadas al resguardo de los sitios arqueológicos, disminuyendo con ello el riesgo de afectación de la mayoría de los mismos; no obstante, la afectación imputada en el Cargo N° 12.

517. De modo que, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible inferir que el hecho infraccional generó un riesgo de afectación al patrimonio arqueológico para los sitios referidos, y, por ende, un riesgo para el medio ambiente y sus elementos socioculturales.

518. En definitiva, respecto a este cargo se configura un peligro sobre el medio ambiente de entidad media-baja. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

(8) Cargo N° 10 519. Sobre la infracción imputada en este cargo, cabe tener presente que la importancia del daño causado debe ponderarse, siempre que se constate un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, sea o no daño ambiental. Así, tal como reconoce el titular en sus descargos, efectivamente se intervino el sitio arqueológico TCPA-10, sin contar con la autorización correspondiente.

520. Al respecto, si bien el titular reconoce la afectación, se alega que, el sitio TCPA-10, corresponde a un rasgo lineal de gran extensión geográfica, “de modo que la alteración que pudo generarse a algún tramo de dichos rasgos lineales por el paso de vehículo o por un escarpe con una motoniveladora, si bien representa una afectación, no reúne los requisitos para ser considerada como relevante. […] Corresponden a extensiones acotadas de los sitios, que no afectan la potencialidad de recopilar información acerca de las expresiones culturales del pasado en los mismos”.

521. Por su parte, el CMN a través de Oficio Ord. N° 3446/2021 de fecha 29 de julio de 2021, al referirse a las alegaciones del titular sobre el Cargo N° 10, indica que: “debido a que el rasgo ya fue intervenido y no se indicó el área afectada, referirse a la totalidad de la extensión del rasgo no resulta primordial, teniendo en cuenta que el

daño y/o alteración efectuada a cualquier monumento arqueológico es irreversible y no existe reparabilidad.”

522. De modo que, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible inferir que el hecho infraccional generó una afectación al patrimonio arqueológico, y, por ende, una afectación para el medio ambiente y sus elementos socioculturales.

523. En este contexto, para efectos de evaluar la entidad del daño, es plausible considerar la extensión del sitio, el cual, según la información levantada en la Ficha Situs, corresponde a un sitio de 60 metros de largo por 2,5 metros de ancho, que de acuerdo al Informe MAP septiembre 2016, se habría afectado un 0,53%. Por su parte, según se indica en el informe arqueológico sobre inspección del sitio TCPA-10, elaborado por la profesional Constanza Inostroza, acompañado por el titular en sus descargos, “se consigna que el sitio se encontraba en buen estado de conservación no pudiendo detectar el área de ‘afectación controlada’ que se menciona en el MAP de septiembre 2016.”

524. Así, respecto a este cargo, se configura una afectación sobre el medio ambiente de baja entidad. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

(9) Cargo N° 12 525. Sobre la infracción imputada en este cargo, el titular reconoce en su autodenuncia y en sus descargos, que intervino los sitios arqueológicos EP-08 y EP-21, sin la autorización del CMN, lo cual habría sido ejecutado “con fines de restauración”. Además, señala que, si bien existe algún efecto, el mismo no compromete las potencialidades de los sitios afectados para servir como fuente de información patrimonial, y por lo mismo, dichas afectaciones no deben ser consideradas de gran relevancia.

526. Sobre el particular, el titular hace presente que los sitios EP-08 y EP-21 corresponden a rasgos lineales de gran extensión geográfica, “de modo que la alteración que pudo generarse a algún tramo de dichos rasgos lineales por el paso de vehículo o por un escarpe con una motoniveladora, si bien representa una afectación, no reúne los requisitos para ser considerada como relevante. […] Corresponden a extensiones acotadas de los sitios, que no afectan la potencialidad de recopilar información acerca de las expresiones culturales del pasado en los mismos”.

527. Sin embargo, lo que se imputa en este cargo, son afectaciones que no corresponden al paso de vehículos o escarpes por motoniveladoras. Puesto que, respecto del sitio EP-08, se considera como hecho infraccional el barrido de las huellas de los vehículos; y la humectación del área intervenida. En cuanto al sitio EP-21, se imputa la nivelación del sector intervenido sin compactar; realización de surcos dirigidos a que germinen especies preponderantes del sector; aplicación de abono con fertilizante orgánico y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno; y la adición de una capa de piedras en los surcos.

528. En el mismo sentido, también el CMN se refiere al respecto en su Oficio Ord. N° 3446/2021, señalando que las acciones de restauración

implementadas por GDN corresponden a una segunda intervención de los sitios EP-08 y EP-21, respondiendo a la afectación parcial inicial y que las mismas no corresponderían a acciones de reparabilidad según los estándares del CMN, señalando que “respecto a la posibilidad de implementar una restauración, esta actividad no constituye un acto de reparabilidad y no es parte de los estándares establecidos por este Consejo en relación a los monumentos arqueológicos, debido a que el daño se considera de tipo irreversible.”

529. Por lo tanto, ambos hechos son distintos a los imputados en el Cargo N° 15, ocasionando una nueva intervención en ambos sitios.

530. Que no obstante lo anterior, a juicio de esta Fiscal Instructora, no existen antecedentes suficientes para inferir que los hechos infraccionales imputados en este cargo, hayan generado un daño al patrimonio arqueológico en una superficie adicional a la ya considerada en las afectaciones originales ponderadas en el Cargo N° 15, por ende, no se verifica una afectación para el medio ambiente y sus elementos socioculturales. En definitiva, respecto a este cargo, no se configura una afectación sobre el medio ambiente, dado que la misma será ponderada en el marco del Cargo N° 15.

(10) Cargo N° 13 531. Respecto de esta infracción, la empresa señaló que la intervención de los 31 hallazgos arqueológicos no identificados en la evaluación que son el objeto de la formulación del Cargo N° 16, de manera que no debería ser considerado para efectos de determinar la cuantía de una eventual sanción, ni la entidad de la infracción imputada en este cargo.

532. Sobre este argumento, cabe reiterar que la infracción configurada corresponde al incumplimiento de las obligaciones que la empresa debía tomar para prevenir los riesgos que se pudieran generar a los 134 nuevos hallazgos que forman parte del patrimonio arqueológico, como fuera establecido en el considerando 9.1.1 de la RCA N° 168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, Letra a) “Riesgos identificados en la fase de construcción”, el cual señala que “Los principales riesgos que pueden identificarse para esta fase corresponden a: [..] Riesgos por intervención en elementos o sitios de patrimonio cultural (…).”; y respecto de los cuales se debían tomar las medidas incumplidas para prevenirlos, según da cuenta en la tabla 11-1 “Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de Construcción” del numeral 11.2.1.3 del EIA del Proyecto LTE.

533. Que no obstante para el análisis de la presente circunstancia, se considerará el incumplimiento de medidas sobre 103 de los 134 nuevos hallazgos, sobre los cuales el titular no cumplió con lo dispuesto en su plan de contingencias para la fase de construcción ni tampoco con la legislación aplicable al proyecto, incumpliendo medidas que tenían como objetivo prevenir y/o minimizar el riesgo de intervención sobre elementos asociados al patrimonio cultural; ya que la afectación concreta sobre los restantes 31 hallazgos arqueológicos será ponderada para la presente circunstancia en el marco del cargo N°16.

534. Que por otro lado, resulta importante destacar el alto número de sitios arqueológicos identificados y sobre los cuales la empresa

incumplió las medidas de prevención de riesgos señaladas, que aumentan las posibilidades de afectación.

535. De modo que, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible inferir que el hecho infraccional generó un riesgo de daño al patrimonio arqueológico respecto de los 131 sitios arqueológicos indicados en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, y, por ende, se generó un riesgo para el medio ambiente y sus elementos socioculturales.

536. En definitiva, respecto a este cargo se configura un peligro sobre el medio ambiente de entidad media. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

(11) Cargo N° 14 537. Respecto de esta infracción, GDN aborda conjuntamente el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente relacionados al Proyecto CGT imputado en el Cargo N° 7 y al Proyecto LTE imputado en este cargo, sosteniendo que el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente no ha producido ningún tipo de consecuencia ambiental derivada de la falta de información a la autoridad.

538. Al respecto, los monitoreos efectivamente fueron realizados, sin embargo, los informes respectivos correspondientes al periodo de febrero de 2016 a septiembre de 2016 fueron entregados fuera del plazo establecido en la RCA N°168/2013.

539. Que no obstante lo anterior, resulta relevante señalar que la ejecución de acciones de monitoreo permite, entre otras verificar el cumplimiento de las medidas indicadas por la autoridad y la protección de eventuales hallazgos. Así, en el Considerando 8.3 de la RCA N°168/2013 se estableció el monitoreo arqueológico, entre otras, para la supervisión de los movimientos de tierra en aquellas áreas sensibles con presencia de recursos patrimoniales, a través de la presencia permanente de un arqueólogo en terreno supervisando los movimientos y excavaciones de remoción con el propósito de determinar la presencia o ausencia de depósitos arqueológicos bajo la superficie, no detectados con anterioridad dado la ausencia de indicios superficiales.

540. Al respecto, esta Fiscal instructora estima que, a pesar que la entrega de los informes estuvo fuera de plazo, es relevante tener presente que los monitoreos fueron realizados, de modo que, no es posible asociar un daño o peligro concreto al retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto LTE, al ser una infracción de carácter formal.

541. En definitiva, respecto a este cargo no se configura una afectación o peligro sobre el medio ambiente.

(12) Cargo N° 15 542. Respecto de esta infracción, el titular reconoce en su autodenuncia y en sus descargos, que intervino los sitios arqueológicos EP-08 y EP- 21, que corresponden a las primeras alteraciones “involuntarias” no previstas y no autorizadas, las cuales, respecto del sitio EP-08, ocurrieron el 20 de octubre de 2015, generándose huellas producidas por tránsito de vehículos; en cuanto al sitio EP-21, las afectaciones no previstas ocurrieron con fecha 17 de julio de 2016, produciéndose la intervención de un camino y la remoción de material arqueológico. Además, señala que, si bien existe algún efecto, este efecto no compromete las potencialidades de los sitios afectados para servir como fuente de información patrimonial, y por lo mismo, dichas afectaciones no deben ser consideradas de gran relevancia.

543. Sobre el particular, el titular hace presente que los sitios EP-08 y EP-21 corresponden a rasgos lineales de gran extensión geográfica, “de modo que la alteración que pudo generarse a algún tramo de dichos rasgos lineales por el paso de vehículo o por un escarpe con una motoniveladora, si bien representa una afectación, no reúne los requisitos para ser considerada como relevante. […] Corresponden a extensiones acotadas de los sitios, que no afectan la potencialidad de recopilar información acerca de las expresiones culturales del pasado en los mismos”.

544. Al respecto de lo señalado por el titular, resulta relevante indicar que las afectaciones a ambos sitios dan cuenta de incumplimientos expresos a las obligaciones de no afectación, reflejadas en el numeral 3.2 del EIA del Proyecto LTE, capítulo 3, “Descripción de Efectos, Características o Circunstancias del Artículo 11”, que establece: “Letra a) La proximidad a algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley 17.288; La actividad no altera monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Durante el levantamiento de información de la línea de base, se describen 55 sitios arqueológicos, de los cuales 52 de ellos se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto, y 3 de ellos fueron anteriormente identificados en EIA de la Central Geotérmica, todos con distintos usos y características, los cuales no se emplazan en las áreas en que se proyectan construir obras ni realizar actividades asociadas al Proyecto” (énfasis agregado).

545. A su vez, en el numeral 7.2.7 del mismo EIA, Capítulo 7, “Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje”, que establece: “Se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios en los monumentos nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos. Asimismo, no se puede cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales” (énfasis agregado).

546. En el sentido de lo anterior, el CMN se refiere en su Oficio Ord. N° 3446/2021, señala que los sitios EP-21 y EP-08 fueron afectados, de manera irreversible, al igual que cualquier daño y/o intervención de monumento arqueológico.

547. Por otro lado, de acuerdo con las fichas de registros arqueológicos adjuntas en los antecedentes expuestos por la empresa en su autodenuncia, se da cuenta que el sitio EP-08 corresponde a un camino de 200 cm de ancho y 112

metros de largo, con terraplén de clastos medianos, de orientación NW-SE; por su parte, el sitio EP- 21 corresponde a un camino con alineación de clastos a ambos lados, de 4 metros de ancho promedio y de 160 metros de largo. Tomando en consideración dichas características, y en particular respecto del sitio EP-21, del cual de acuerdo a lo señalado por el propio titular fue afectado por una motoniveladora, generándose la remoción del material superficial por el escarpe realizado con la maquinaria, en un área de 72 metros de largo por 7 metros de ancho aproximadamente, lo que corresponde a una afectación aproximada del 79% del sitio.

548. De modo que, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible inferir que los hechos infraccionales imputados en este cargo, generaron un daño al patrimonio arqueológico y, por ende, una afectación para el medio ambiente y sus elementos socioculturales. En definitiva, respecto a este cargo, se configura una afectación sobre el medio ambiente, de entidad media. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

(13) Cargo N° 16 549. Respecto de esta infracción, el titular reconoce las afectaciones imputadas en el presente cargo, descrita en forma detallada mediante su escrito de autodenuncia y las presentaciones complementarias de 24 de julio y 22 de agosto de 2017; señalando que, si bien existe algún efecto, el mismo no compromete las potencialidades de los sitios afectados para servir como fuente de información patrimonial, y por lo mismo, dichas afectaciones no deben ser consideradas de gran relevancia.

550. Al respecto, de lo señalado por el titular, resulta relevante indicar que las afectaciones de los sitios dan cuenta de incumplimientos expresos a las obligaciones de no afectación, reflejadas en el numeral 3.2 del EIA del Proyecto LTE, capítulo 3, “Descripción de Efectos, Características o Circunstancias del Artículo 11” y numeral 7.2.7 del mismo EIA, Capítulo 7, “Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje”, citados precedentemente. De esta manera, el incumplimiento de las obligaciones señaladas resultó en distintos grados de afectación de los 31 sitios, según se da cuenta en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.

551. En relación con lo anterior, el CMN a través de su Oficio Ord. N° 3446/2021 señaló que de los 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental, 9 de estos fueron afectados en su totalidad (EP-68, EP-72, EP-98, EP-129, EP-138, EP-149, EP-151, EP-171, EP-191) y los 22 restantes, se afectaron de manera parcial; y que en dicho contexto, no es posible reparar el daño cometido, considerando que la afectación de monumentos arqueológicos es de tipo irreversible, ya que conlleva la pérdida de información cultural y contextual; y que cualquier intento de restauración de estos (rasgos arquitectónicos y lineales) correspondería a un falso histórico, lo que no es parte de los estándares del CMN en relación a los monumentos arqueológicos en general.

552. De modo que, a juicio de esta Fiscal Instructora, es posible inferir que los hechos infraccionales imputados en este cargo, generaron una afectación al patrimonio arqueológico, y, por ende, una afectación para el medio ambiente y sus elementos socioculturales. En definitiva, respecto a este cargo, se configura una afectación

sobre el medio ambiente de entidad media-alta. Por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

B.1.b) Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40 letra b) de la LOSMA) 553. Tal como ocurre con la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, esta circunstancia dice relación con los efectos generados por la infracción cometida. Se determina a partir de la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, en vista del riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Es así como la letra b) del artículo 40 de la LOSMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a) del mismo artículo.

554. Como se ha señalado, se estima que en el presente caso no existe una potencial afectación de la salud de las personas, relacionada a las infracciones imputadas a Geotérmica del Norte. En consecuencia, la presente circunstancia no será tenida en cuenta para determinar la sanción que corresponda aplicar en el presente caso.

B.1.c) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i) de la LOSMA) 555. La importancia de la Vulneración al Sistema Jurídico de Protección Ambiental (en adelante, “VSJPA”) es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

556. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos tales como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

557. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no, dependiendo de las características del caso. En razón de lo anterior, se analizará la importancia de las normas infringidas, para luego determinar las características de los

incumplimientos específicos, con el objeto de determinar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental respecto de cada uno.

558. En el presente procedimiento sancionatorio se estimó que todos los cargos configurados implican vulneraciones a las respectivas RCA, tanto a la RCA N° 086/2012 que califica favorablemente el Proyecto CGT, como a la RCA N° 168/2013 que califica favorablemente el Proyecto LTE, por lo cual, se abordarán de forma conjunta los aspectos asociados al tipo de norma infringida, y su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, sin perjuicio de analizar separadamente las características propias de los respectivos incumplimientos.

559. En este contexto, la RCA es la resolución que pone término al proceso de evaluación de impacto ambiental, el cual se encuentra regulado en el Título II, párrafo 2°, de la Ley 19.300 y constituye uno de los principales instrumentos preventivos y de protección ambiental con que cuenta la Administración. La relevancia de la RCA radica en que ésta refleja la evaluación integral y comprensiva del proyecto y sus efectos ambientales, asegurando el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio en el diseño, construcción, operación y cierre, del respectivo proyecto o actividad.30

560. La decisión adoptada mediante la respectiva RCA certifica, en el caso de aprobarse el proyecto, que éste cumple con todos los requisitos ambientales exigidos por la normativa vigente, además de establecer las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. Se trata, por ende, de un instrumento de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno, lo que se ve representado en las exigencias contenidas en los artículos 8 y 24 de la Ley 19.300.

561. Según el inciso primero del artículo 8, “los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. El artículo 24 de la Ley 19.300, por su parte, establece que “el titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva”.

562. Sobre la base de las consideraciones señaladas, a continuación, se analizará la relevancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental atribuible a cada una de las infracciones a la RCA N° 086/2012 y a la RCA N° 168/2013.

(1) Cargo N° 1 563. El presente cargo consiste en que el titular no cumplió con las dimensiones de capacidad de las piscinas de fluidos geotérmicos

30 Al respecto, véase Bermúdez Soto, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental (2015), 2ª ed. Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 265-267. Según el autor: “En conclusión, se debe agregar que, desde esta perspectiva, el SEIA constituye un instrumento de protección ambiental que materializa al principio precautorio (C.I, 5.1). Con ayuda del SEIA son examinados, descritos y valorados de manera comprensiva y previa todos los efectos ambientales negativos que un determinado proyecto o actividad puede acarrear”.

establecidas en la RCA N° 086/2012, lo cual representa un incumplimiento a la autorización vigente del proyecto, y por ello, representa una vulneración al SEIA que constituye un sistema preventivo. En este sentido, GDN debió someterse de manera estricta y obligatoria al cumplimiento de su RCA, conforme al artículo 24 de la Ley 19.300, de modo que, todo incumplimiento a una condición o medida de su autorización de funcionamiento representa una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental y, en concreto, al SEIA.

564. Así, al aumentar la capacidad de las piscinas en 5.000 m3, se podría haber dejado fuera de evaluación ambiental los riesgos pertinentes. No obstante, es menester considerar que no se intervino una superficie mayor a la evaluada ambientalmente para la instalación de piscinas, y que tampoco se cuenta con antecedentes dentro del procedimiento sancionatorio respecto de que el volumen permitido de utilización de las piscinas, de 7.000 m3, haya sido efectivamente excedido, sino que, solo se ha verificado la construcción de piscinas con una capacidad mayor a la autorizada.

565. Teniendo en consideración los factores antes relatados en su conjunto, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad baja.

(2) Cargo N° 2 566. El presente cargo consiste en que el titular no cumplió con los límites de consumo de agua industrial para la humectación de caminos ni para la compactación de terrenos y fundaciones, establecidos por la RCA N° 168/2013 en cuanto “insumos y servicios” de la fase de construcción. Dicha RCA N° 168/2013 estableció un límite para el consumo de agua para la humectación de caminos, correspondiente a 20 m3/día. Dicha obligación se incumplió en algunos días que van desde el 19 de diciembre de 2015 al 19 de junio de 2016.

567. Por otra parte, también en cuanto “insumos y servicios” de la fase de construcción la RCA N° 168/2013, se estableció un límite para la utilización de agua en la compactación de rellenos de fundaciones, correspondiente a 1.000 m3 en total, lo cual se superó en 2.623 m3. Según lo constatado, esta agua industrial es abastecida mediante camiones aljibes por una empresa externa.

568. Así entonces, es preciso considerar que la evaluación ambiental estableció estos límites de consumo de agua en relación a los insumos y servicios en la fase de construcción, sin asociarlo directamente a la mitigación, compensación, y/o reparación de algún impacto ambiental, ni para prevenir riesgos o contingencias. Por otra parte, consta que el incumplimiento fue puntual y acotado en el tiempo, y que el agua industrial fue obtenida desde una empresa autorizada para suministrar el insumo. De este modo, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad baja.

(3) Cargo N° 4 569. El presente cargo consiste en que no se ejecutó el monitoreo de la actividad de rescate y localización de individuos de la especie

Maihueniopsis glomerata con la frecuencia establecida por la RCA N° 168/2013 esto es, cada 90 días. Dicha obligación, dentro de la evaluación ambiental, fue considerada como parte integrante del Plan de Seguimiento para el componente flora y vegetación.

570. Cabe considerar, que los planes de seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan origen a un EIA son contemplados por la Ley N° 19.300, en su artículo 12, como un antecedente obligatorio para la presentación de los EIA, constituyendo obligaciones cuyo cumplimiento resulta de la mayor relevancia para determinar si la ejecución del proyecto se adecúa a lo informado durante la evaluación ambiental respectiva. Sobre el particular, si bien el titular durante el primer año del Proyecto LTE, no realizó el monitoreo con la frecuencia establecida por la RCA N° 168/2013, consta que en dicho periodo se realizaron 3 de los 4 monitoreos exigibles, omitiéndose solo un monitoreo. Adicionalmente, se constata que con posterioridad al primer año del proyecto el titular realizó los monitoreos con una frecuencia superior a la comprometida.

571. Conforme a lo señalado, se estima que el Cargo N° 4 implica una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de entidad baja. (4) Cargo N° 6 572. El presente cargo consiste en que el titular ejecutó una remoción no autorizada de material arqueológico y pozos de sondeo en el sitio arqueológico CP-2, sin cumplir los requisitos para el salvataje. Dicho hecho infraccional, se verificó en contravención a lo establecido durante la evaluación ambiental del Proyecto CGT, en la cual se estableció que el proyecto debía cumplir con lo establecido por la Ley N° 17.288 y el D.S. N° 484/1990.

573. Cabe tener presente que la Ley N° 17.288 y el D.S. N° 484/1990 establecen una serie de normas que, en su conjunto, son destinadas a la gestión y conservación del patrimonio monumental. Así, dichas normas prohíben la excavación de carácter arqueológico sin haber obtenido autorización del CMN, a su vez, exigen que cualquier persona que descubra hallazgos arqueológicos debe denunciar dicha circunstancia, de forma inmediata al Gobernador Provincial con el fin de que aquél ordene a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia, hasta que el CMN se haga cargo de él.

574. Por su parte, el D.S. N° 484/1990 contempla la figura de salvataje solo para ejecutar una recuperación urgente de especies arqueológicas amenazados de pérdida inminente. Lo cual, como ha sido verificado, no concurría en este caso.

575. En este contexto, también es necesario considerar que el patrimonio cultural es un bien jurídico de gran complejidad y variabilidad interna, y es un recurso, por esencia, no renovable, lo que conlleva desafíos importantes en el respeto estricto de los mecanismos de protección y gestión. Por su particular naturaleza, el patrimonio cultural incluye en sí múltiples componentes que hacen necesaria una aproximación científica y

técnica al tema de su protección, donde confluyen ciencias como la paleontología, arqueología, antropología, ecología, arquitectura e historia.31

576. Por lo tanto, el incumplimiento del titular implicó que se vulnerara la autorización ambiental del proyecto y su legislación aplicable.

577. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media.

(5) Cargo N° 7 578. En el presente cargo se imputa el retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del Proyecto CGT. Este hecho infraccional contravino lo dispuesto en el considerando 5.1.10 de la RCA N° 086/2012, que estableció la obligación del titular de realizar el monitoreo arqueológico permanente durante la fase de construcción, y entregar al CMN el respectivo informe mensual de monitoreo, a más tardar a los 10 días hábiles siguientes del término de cada mes.

579. Dicha obligación fue propuesta por el titular, y fue establecida en la RCA N° 86/2012. Así, el cargo formulado implica, en lo sustancial, la falta de información necesaria para la protección ambiental, y vuelve ineficientes e ineficaces las funciones de seguimiento, cumplimiento y fiscalización de los distintos instrumentos por parte de esta Superintendencia.

580. Ahora bien, como se ha detallado, los monitoreos fueron realizados, sin embargo, los informes correspondientes al periodo de junio de 2015 a noviembre de 2016 fueron entregados por el titular fuera del plazo establecido en la RCA. De modo que, es preciso también matizar la entidad de la vulneración, en consideración a que el incumplimiento se verificó en un periodo acotado de tiempo, conforme se detalla en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, existiendo retrasos de envío desde 1 mes, hasta 7 meses.

581. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad baja.

(6) Cargo N° 8 582. El presente cargo consiste en que el titular incumplió las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos nuevos en el Proyecto CGT, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales. Lo anterior, conforme a lo establecido en el EIA, Capítulo 10 “Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control”.

31 SEA. Guía de Evaluación de Impacto Ambiental, Monumentos Nacionales pertenecientes al Patrimonio Cultural en el SEIA. Año 2012.

583. Cabe tener presente nuevamente, respecto a esta circunstancia, que el Plan de prevención de contingencias tiene como objetivo identificar situaciones de riesgo que puedan afectar el medio ambiente y establecer medidas para evitar que se produzcan, o para minimizar la probabilidad de su ocurrencia. Así lo establece expresamente nuestra normativa ambiental en el artículo 103 del RSEIA.

584. En particular, respecto de este cargo, se incumplió la medida concebida, durante la evaluación ambiental, como medida específica de control de accidentes, asociados al riesgo de alteración de sitios arqueológicos. Al respecto, es necesario considerar las características propias del patrimonio arqueológico, que lo torna un bien altamente sensible de daño y de alta complejidad en torno a su gestión y protección.

585. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media.

(7) Cargo N° 9 586. El presente cargo consiste en que el titular no implementó adecuadamente las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del Proyecto LTE , sin respetar buffer de 10 metros sobre los sitios EP-05, EP-12, EP- 13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP- 33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP- 47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52, y con cercos perimetrales deteriorados de los sitios: EP-59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149.

587. Cabe tener presente, que dichas medidas de prevención fueron contempladas en la evaluación ambiental de la RCA N° 168/2013 para hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, respecto del componente arqueológico. Por otra parte, estas medidas fueron consideradas en el numeral 11.2.1.3 del EIA como “Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de construcción”, siendo reconocidas por la respectiva RCA como parte del Plan de medidas de prevención de riesgos ambientales establecido en el considerando 9.1, específicamente, para hacerse cargo de los riesgos identificados en la fase construcción, por intervención en elementos de patrimonio cultural.

588. De modo que, cabe resaltar que estas medidas fueron establecidas, precisamente, con el fin de proteger los sitios arqueológicos, protegidos a su vez por la Ley N° 17.288, y así minimizar el riesgo de afectación asociado a la ejecución del proyecto.

589. Al respecto, una vez más, es necesario considerar las características propias del patrimonio arqueológico, que lo constituyen como un bien altamente sensible de daño y de alta complejidad en torno a su gestión y protección. En este contexto, la correcta implementación de las medidas de prevención se tornaba esencial para el logro del objetivo ambiental contemplado por la RCA N° 168/2013.

590. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media-alta.

(8) Cargo N° 10 591. En el presente cargo se imputa la intervención del rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del Proyecto LTE, sin contar con el PAS 76 que lo autorizara para la intervención o excavación de sitios arqueológicos identificados en la línea de base.

592. Al efecto, los permisos ambientales sectoriales corresponden a pronunciamientos de carácter ambiental, que deben emitir los organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental, respecto de proyectos o actividades sometidos al SEIA. En este contexto, el PAS 76 (actual PAS 132), fue contemplado como el permiso requerido para hacer excavaciones de carácter o tipo arqueológico, antropológico o paleontológico, establecido a su vez por la Ley N° 17.288 y por el D.S. N° 484/1990. Además, se constituye como un PAS mixto, debido a que, posee contenidos tanto ambientales como no ambientales, de este modo, es el Consejo de Monumentos Nacionales quien debe pronunciarse sobre su otorgamiento.

593. En efecto, el CMN como organismo encargado de la tuición de los bienes arqueológicos por la Ley N° 17.288, debe realizar un análisis sectorial para conceder o denegar el permiso para intervenir el sitio arqueológico, lo cual está constituido en nuestro ordenamiento jurídico como un requisito relevante para salvaguardar la integridad y conservación de este tipo de patrimonio. Ahora bien, consta que esta intervención fue acotada, solo respecto de uno de los sitios identificados en la evaluación ambiental del Proyecto LTE.

594. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media-baja.

(9) Cargo N° 12 595. En el presente cargo se imputa la intervención “con fines de restauración” de los sitios EP-08 y EP-21. Al respecto, el CMN a través de su Oficio Ord. N° 3446/2021 ha indicado que: “no obstante, las intervenciones sobre los sitios arqueológicos, independiente de cuales sean sus fines, siempre deben contar con autorización previa de este Consejo”.

596. En el presente cargo se imputa la intervención con fines de restauración de los sitios EP-08 y EP-21. Respecto del sitio EP-08, se barrieron las huellas de los vehículos y se humectó el área intervenida. Luego, respecto del sitio EP- 21 se niveló el sector intervenido sin compactar; se realizaron surcos; se aplicó abono con fertilizante orgánico y se regó el sitio, además se agregó una capa de piedras en los surcos.

597. La normativa infringida por este hecho infraccional se relaciona con lo establecido por el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto LTE como parte del Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, Patrimonio Cultural y Paisaje, y en efecto, con lo establecido por la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales.

598. Así, la Ley N° 17.288 en su artículo 22, establece que ninguna persona podrá hacer excavaciones de carácter arqueológico, sin haber obtenido previamente autorización del CMN. A su vez, en el plan de cumplimiento de la legislación ambiental aplicable, se prohíbe destruir u ocasionar perjuicios, o cambiar la ubicación de los monumentos públicos, sino con la autorización previa del CMN.

599. Al respecto, es preciso tener presente que el patrimonio arqueológico cultural es un bien jurídico de gran complejidad y vulnerabilidad, respecto del cual, deben tomarse todos los resguardos establecidos por la normativa y por la evaluación ambiental correspondiente, para evitar daños irreparables, asociados a una pérdida de contexto.

600. Al respecto, el CMN a través de su Oficio Ord. N° 3446/2021 ha indicado que: “no obstante, las intervenciones sobre los sitios arqueológicos, independiente de cuales sean sus fines, siempre deben contar con autorización previa de este Consejo.” De modo que, el análisis que debe realizar el CMN para otorgar o denegar los permisos para intervenir sitios arqueológicos, está constituido en nuestro ordenamiento jurídico como un requisito relevante que busca salvaguardar la integridad y conservación del patrimonio arqueológico.

601. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media.

(10) Cargo N° 13 602. En el presente cargo se imputa el incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la construcción del Proyecto LTE, a saber: detención de las obras; presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir; y dar aviso de inmediato al CMN y a la Gobernación Provincial.

603. La normativa infringida por este hecho infraccional corresponde al Considerando 9.1.1 de la RCA N°168/2013, sobre Medidas de prevención de riesgos, Letra a) “Riesgos identificados en la fase de construcción”. A su vez, se estima infringido el numeral 11.2.1.3 del EIA del Proyecto LTE “Medidas de prevención y planes de contingencia para la fase de Construcción”. Luego, considerando la legislación aplicable, se estima infringido el artículo 26 de la Ley N° 17.288 que establece que toda persona que encontrase piezas u objetos de carácter arqueológico está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, para que el CMN se haga cargo.

604. De modo que, cabe relevar que lo imputado en este cargo, corresponde al incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos, conforme se establece en la Ley N° 17.288, en el EIA del Proyecto LTE y en la RCA N° 168/2013.

605. Por su parte, en particular, es preciso destacar la importancia de dar aviso de inmediato al CMN y a la Gobernación Provincial frente al descubrimiento de un hallazgo, puesto que, la Ley N° 17.288 establece que la tuición del patrimonio arqueológico corresponde exclusivamente al Estado, quien ejerce tales acciones a través del CMN. De modo que, es el CMN la autoridad sectorial competente para evaluar los hallazgos, su eventual afectación, y eventuales medidas a seguir.

606. Particularmente, en este cargo se acreditó el incumplimiento de las medidas de prevención sobre 134 hallazgos arqueológicos, descritos en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1/ Rol A-002-2018, que fueron descubiertos durante la construcción del Proyecto LTE.

607. En relación a lo anterior, una vez más, es necesario tener presente que el patrimonio arqueológico cultural es un bien jurídico de gran complejidad y vulnerabilidad, respecto del cual, deben tomarse todos los resguardos establecidos por la normativa.

608. Teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media-alta.

(11) Cargo N° 14 609. En el presente cargo se imputa el incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico del Proyecto LTE entre febrero de 2016 a septiembre de 2016, en específico, la no entrega dentro de plazo de los informes mensuales de monitoreo arqueológico. Así, la normativa que se estima infringida en el presente cargo corresponde al Considerando 8.3 de la RCA N°168/2013, sobre Componente arqueológico. También, se estima infringido el Considerando 17 de la RCA N° 168/2013 que establece la frecuencia de reporte de las medidas de seguimiento del componente ambiental.

610. El cargo formulado implica, en lo sustancial, la falta de información necesaria para que la Superintendencia cuente con el conocimiento en tiempo y forma de eventuales riesgos e infracciones, y así, cumplir con su rol de protección ambiental. De modo que, este tipo de infracciones torna ineficientes e ineficaces las funciones de seguimiento, cumplimiento y fiscalización de los distintos instrumentos por parte de esta Superintendencia. Por otra parte, consta que este incumplimiento se verificó por un tiempo acotado.

611. En consecuencia, teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad baja.

(12) Cargo N° 15 612. En el presente cargo se imputa la alteración no autorizada de los sitios EP-08 y EP-21, sitios que fueron identificados previamente en la evaluación ambiental del Proyecto LTE. Así, la normativa que se estima infringida en el presente cargo corresponde al numeral 3.2 del EIA del Proyecto LTE, y el numeral 7.2.7 del mismo, que contiene el Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, que establece la prohibición de destruir u ocasionar perjuicios en los sitios arqueológicos, sino con la autorización previa del CMN.

613. Al respecto, dada la vulnerabilidad y complejidad del patrimonio arqueológico, se torna esencial el cumplimiento estricto de la normativa aplicable, cuyo objetivo es prevenir la afectación irreparable de este patrimonio, asociados a una pérdida de contexto.

614. Ahora bien, consta en este procedimiento que las afectaciones imputadas en este cargo fueron puntuales y acotadas respecto de solo dos de los sitios identificados en la evaluación del Proyecto LTE. De modo que, la vulneración constatada al sistema jurídico de protección ambiental, se matiza.

615. En consecuencia, teniendo en consideración los factores antes relatados, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media.

(13) Cargo N° 16 616. En el presente cargo, se imputa el hecho infraccional consistente en la alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos, que no fueron identificados previamente en la evaluación ambiental del Proyecto LTE.

617. En este contexto, se estima infringida la normativa correspondiente al numeral 3.2 y 7.2.7 del EIA del Proyecto LTE, que contiene el Plan de Cumplimiento de la Legislación Ambiental Aplicable, que establece la prohibición de destruir u ocasionar perjuicios en los sitios arqueológicos, sino con la autorización previa del CMN.

618. De modo que, consta en este procedimiento que se afectaron 31 hallazgos identificados durante la construcción del Proyecto LTE, vulnerando la normativa antes indicada de forma reiterada. Tal normativa debía ser cumplida estrictamente, particularmente, en atención a la vulnerabilidad, sensibilidad y complejidad del componente arqueológico. En su conjunto, la normativa infringida pretendía proteger y evitar la afectación de todos los hallazgos arqueológicos que se identificaran durante la construcción del proyecto, que no pudieron ser previamente evaluados ambientalmente.

619. En consecuencia, teniendo en consideración estos factores, se considerará que el presente cargo conlleva una vulneración al sistema de jurídico de protección ambiental de entidad media.

B.2. Factores de incremento 620. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que pueden haber concurrido en la especie:

B.2.a) Intencionalidad en la comisión de la infracción (artículo 40 letra d) de la LOSMA) 621. Esta circunstancia es utilizada como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. Respecto de este factor de incremento, el titular alega en sus descargos que para su aplicación, se requiere a lo menos una intención deliberada en la comisión de la infracción. De modo que, no existiría antecedente alguno que permita verificar que GDN ha tenido una intención concreta de actuar en contravención a sus obligaciones jurídicas asociadas a las exigencias que se reputan infringidas en los cargos.

622. Al efecto, esta SMA considera que, a diferencia de lo que ocurre en la legislación penal, donde la regla general es que se requiere dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador,32 no exige la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo para configurar la infracción administrativa, más allá de la culpa infraccional.33 Una vez configurada la infracción, la intencionalidad permite ajustar la sanción específica a ser aplicada, en concordancia con el principio de culpabilidad.

623. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional.34 La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.35

32 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que "En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción". En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391. 33 Corte Suprema, Sentencias Rol N° 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015. 34 Véase sentencias Excma. Corte Suprema Rol 10.535-2011, de fecha 28 de noviembre de 2011; Rol 783- 2013, de fecha 8 de abril de 2013; Rol 6.929-2015, de fecha 2 de junio de 2015; y sentencia del Caso Central Renca. 35 Bermúdez Soto, Jorge. 2014, p. 485. Véase sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015.

624. Al evaluar la concurrencia de esta circunstancia, se tendrá especialmente en cuenta la prueba indirecta, principalmente la prueba indiciaria o circunstancial. Esta prueba podrá dar luces sobre las decisiones adoptadas por el infractor y su adecuación con la normativa.

625. En relación con la intencionalidad, el criterio sostenido por esta Superintendencia ha establecido que, para efectos de determinar su concurrencia en el caso particular, el sujeto infractor debe tener conocimiento de la obligación contenida en la norma, la conducta infraccional y alcances jurídicos de la misma. Dicho criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia ambiental.36 De este modo, habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto un conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a estas, y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención.

626. De modo que, elementos como la experiencia, grado de organización, condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad del sujeto para adoptar decisiones informadas.

627. En el caso de la legislación ambiental, y sus instrumentos de gestión ambiental, en general, los regulados se ven obligados a cumplir diversas condiciones, límites, requisitos, exigencias, prohibiciones, dependiendo del instrumento de que se trate. Dentro de estos regulados, se encuentran sujetos calificados, que desarrollan su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación. Asimismo, disponen de una organización sofisticada que les permita afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su correcta operación y eventuales contingencias. Respecto de estos regulados, es posible atribuir un pleno conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos, en un grado mayor en relación a aquéllos que no cuentan con estas características, pues se encontraban en mejor posición para evitar las infracciones que hubieran cometido.

628. En relación al sujeto calificado en el marco de una evaluación ambiental del SEIA, cabe indicar, que es el titular quien activa el procedimiento, propone su proyecto, participa en la tramitación como actor principal, tiene diversas oportunidades para aclarar y rectificar su proyecto. Así entonces, es innegable que este tipo de titulares tiene completa certeza de cuáles son las normas, condiciones y medidas de su RCA.

629. De esta forma, a través de la RCA, los sujetos calificados, titulares de la RCA, son colocados en una especial posición de obediencia, respecto a determinados estándares estrictos de diligencia, en razón de los bienes jurídicos que protege la legislación ambiental.

630. En este sentido, Geotérmica del Norte S.A. como operación mixta conformada por Enel Green Power S.A y Enap, cuenta con amplia experiencia en el rubro de generación de energía, dedicada al desarrollo, exploración y explotación de recursos

36 Tal como establece el considerando 12º, de la sentencia rol C-005-2015, de 8 de septiembre de 2015, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental de Santiago.

geotérmicos. Además, es titular de 4 proyectos que cuentan con Resolución de Calificación Ambiental: Proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón; LTE Cerro Pabellón; Modificación LTE Cerro Pabellón; y Ampliación Proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón. Esto de por sí permite concluir que la empresa cuenta con conocimiento tanto del alto nivel de especificación técnica que requiere la construcción y operación de este tipo de infraestructura energética; así como de los eventuales efectos que este tipo de proyectos puede generar, y de las exigencias que en materia de cumplimiento de estándares ambientales establece nuestra legislación.

631. Por ende, GDN conocía o al menos se encontraba en una posición privilegiada para conocer claramente las obligaciones contenidas en sus resoluciones de calificación ambiental y de la normativa sectorial aplicable.

632. Sin embargo, conforme a los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, a juicio de esta Fiscal Instructora respecto de los Cargos N°s. 2, 4, 7, 9, 12, 14, 15 y 16 no existen antecedentes ni elementos que, en su conjunto, permitan establecer intencionalidad en la comisión de la infracción configurada. En efecto, sin perjuicio de la ejecución de un hecho infraccional, se ha concluido que el titular actúo sin intención de contravenir el ordenamiento jurídico.

633. En razón de lo anterior, esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento para los Cargos N°s. 2, 4, 7, 9, 12, 14, 15 y 16 en la determinación del componente de afectación.

634. Por otra parte, respecto de los Cargos N°s. 1, 6, 8, 10, y 13 esta Fiscal Instructora estima que existen indicios suficientes que permiten considerar aplicable el literal d) del artículo 40 de la LOSMA. Por lo tanto, para estos cargos esta circunstancia será considerada como un factor de incremento, de acuerdo a lo ya expuesto en los Considerandos precedentes, y a indicios respecto de cada cargo, que se expondrán a continuación:

(1) Cargo N° 1

635. Respecto del presente cargo, el titular argumenta en sus descargos que la construcción de las piscinas se realizó de buena fe y en la creencia razonable que se encontraba autorizado para llevarla a cabo.

636. Por otra parte, la empresa reconoce en sus descargos que las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP-10 y CP-5/CP-54 fueron construidas con desviación de lo establecido en la RCA N° 86/2012, presentando los planos de las piscinas efectivamente construidas, que exceden en 5.000 m3 la capacidad autorizada.

637. En este contexto, para la construcción de las piscinas, el titular requería necesariamente una serie de antecedentes técnicos y calificados para planificar la construcción de las piscinas, entre ellos, planos, y especificaciones respecto de las medidas de cada piscina. Así entonces, existen indicios para sostener que una empresa calificada como GDN tuvo a la vista todas las especificaciones técnicas de cada piscina, particularmente, de la capacidad de almacenamiento que tendrían.

638. De modo que, atendiendo el contexto, la calificación del titular, su capacidad económica, entre otras características de la empresa, no cabe sino concluir que tuvo previo conocimiento de que existiría una desviación de la RCA aprobada, no obstante, deliberadamente, decidió construir las piscinas con un exceso de capacidad.

639. En razón de lo anterior, esta circunstancia será considerada para el incremento de la sanción aplicable.

(2) Cargo N° 6

640. El titular en sus descargos, respecto de la falta de intencionalidad, afirma que actuó bajo el convencimiento de que se estaba dando cumplimiento a la aplicación de la figura del salvataje, máxime cuando ha elaborado un procedimiento específico para ello e informado de aquello a la autoridad competente.

641. Luego, el titular también afirma en sus descargos que previo a la intervención del sitio CP-2, se procedió a señalizar y cercar el sitio, y que se realizó una reinducción arqueológica al personal de la empresa, todo lo cual habría sido informado al CMN. En todo este proceso, previo a la remoción no autorizada, existió asesoría profesional por parte de arqueólogos y hubo una serie de gestiones destinadas a recolectar el fragmento arqueológico. A mayor abundamiento, se elaboró el “Informe de Análisis Cerámico Sitio CP-2, comuna de Ollagüe”, elaborado en julio de 2015, acompañado en el Anexo N° 6 de la presentación. En tal informe se indica que se habría aplicado la figura de “salvataje” debido a que: “maquinaria pesada se acercó a 5 m del hallazgo”.

642. En este contexto, el convencimiento de la empresa de estar cumpliendo con la figura de salvataje no se sostiene en el presente caso. En efecto, la demora en recolectar el material da cuenta más bien de una imposibilidad de postergar las obras y el paso de las maquinarias, lo que llevó a realizar una conducta infraccional al omitirse la necesaria autorización previa para intervenir. En tales circunstancias se verifica una intencionalidad, donde es notorio el conocimiento de la figura infraccional, y de su realización a sabiendas por parte de GDN.

643. Respecto de la figura de salvataje, el artículo 20 del D.S. N° 484/1990 es claro, al señalar que la recuperación urgente está contemplada para aquellas especies arqueológicas amenazadas de pérdida inminente. Lo cual, como ha sido constatado, no concurre en este caso.

644. Por su parte, el CMN indica en Oficio Ord. N° 3446/2021, respecto del presente cargo que: “El rescate del sitio CP-2 se realizó considerando la figura de ‘salvataje, la cual no corresponde debido a que el sitio no se encontraba en estado de “perdida inminente”, como define el artículo 20° del Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas (D.S. N°484 de 1990, del Ministerio de Educación). Esto se indica en el Ord. CMN N°3366 y se aclara que la intervención debió haberse realizado con la autorización previa del CMN” (énfasis agregado).

645. Por otra parte, en este Oficio Ord. N° 3446/2021 el CMN indica que: “respecto a los tiempos de respuesta y a la información contenida en el “Protocolo de Capacitación” – mencionado por GDN como parte de la justificación a la realización del salvataje- se observa que este no aborda el caso del sitio CP-2 en específico, sino que corresponde a un documento cuyo objetivo es capacitar al personal en obra, frente a la presencia de hallazgos no previstos. Dicho protocolo se envió al CMN posteriormente a la realización de la excavación del sitio CP-2.”

646. De modo que, en consideración a que el titular contaba con asesoría especializada respecto al tratamiento de objetos arqueológicos, y que los informes arqueológicos indican que el rescate del objeto arqueológico se realizó debido al paso de las maquinarias; se ha podido establecer la existencia de elementos que dan cuenta de intencionalidad por parte de GDN, puesto que, es evidente que la empresa contaba con los elementos necesarios para conocer su infracción. En razón de lo anterior, esta circunstancia será considerada para el incremento de la sanción aplicable. (3) Cargo N° 8 647. Respecto del presente cargo, GDN afirma que: “si bien el titular no paralizó la totalidad de las obras en el frente de trabajo ante los hallazgos arqueológicos indicados en la formulación de cargos, ello se ha efectuado en el entendido que la presencia constante de los arqueólogos a cargo del monitoreo permitía tomar medidas oportunas para salvaguardar el patrimonio cultural.”

648. Respecto de lo anterior, se evidencia que GDN, de forma absolutamente deliberada, decidió no paralizar las obras durante la construcción del Proyecto CGT, puesto que, a su juicio, bastaría con la presencia de arqueólogos para salvaguardar el patrimonio cultural. Esta pretensión de reemplazar una medida, por otra forma de “prevención” evidencia una intencionalidad del titular, en los términos exigidos por el artículo 40 de la LOSMA.

649. Por otra parte, respecto de esta circunstancia, es relevante tener en cuenta que la obligación establecida durante la evaluación ambiental fue propuesta por el propio titular en su EIA, siendo GDN quien elaboró su “Plan de Medidas de Prevención de Riesgos y Control”, el cual, como se ha acreditado, fue deliberadamente incumplido.

650. Por otra parte, respecto del sub hecho referido a no dar aviso inmediato al CMN al haberse identificado los hallazgos arqueológicos, no existen antecedentes que acrediten la intencionalidad.

651. En este contexto, considerando la experiencia en el rubro del titular, la asesoría y presencia de profesionales arqueólogos durante la construcción del proyecto, y que el Plan de Prevención fue propuesto en su EIA; es indudable que el titular tenía conocimiento de su obligación de paralizar las obras, y que la incumplió deliberadamente.

652. Por tanto, se ha podido establecer la existencia de elementos que dan cuenta de intencionalidad por parte de GDN. En razón de lo anterior, esta circunstancia será considerada para el incremento de la sanción aplicable. (4) Cargo N° 10 653. En el presente cargo, se imputa la intervención del rasgo lineal TCPA-10, sin contar con PAS 76 que lo autorizara. Puesto que la RCA N° 168/2013, estableció claramente que para la ejecución del Proyecto LTE, en particular, para intervenir sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental, se requería contar con el PAS 76.

654. Respecto de este cargo, el titular afirma en sus descargos que “se debe tener presente que la intervención controlada realizada por GDN al sitio TCPA-10, incluyó la ejecución en forma previa de las medidas de prevención establecidas en la evaluación ambiental para los restantes sitios que serían intervenidos por el proyecto. (…) en forma previa a la intervención controlada del mismo, se efectuó el registro, se realizó el levantamiento topográfico del sitio (…)”.

655. Lo anterior, permite inferir que GDN estaba en conocimiento que dicho sitio no contaba con PAS 76, pero, de todos modos, según sus afirmaciones, le dio el mismo tratamiento que a los restantes sitios que sí contaban con el PAS correspondiente. De modo que, previo a la intervención, realizó análisis y gestiones para tomar ciertas medidas de prevención. Lo anterior, evidencia que GDN intervino deliberadamente el sitio TCPA-10, a pesar de no contar con el PAS 76 correspondiente, con el supuesto convencimiento de que el sitio no sería afectado, pero conociendo, de todos modos, su infracción.

656. Por otra parte, cabe relevar que a través de la evaluación ambiental se determinó que en el área de influencia del proyecto existía alta presencia de material arqueológico, y que, por ende, la empresa debía contar con el PAS correspondiente para intervenir los sectores que serían intervenidos. De modo que, tras la presentación del EIA de GDN, de las observaciones de los organismos sectoriales, y de lo dispuesto por la RCA, es evidente que la empresa estaba al tanto que para intervenir cada uno de los sitios, debía contar con el PAS correspondiente.

657. En este contexto, considerando las afirmaciones del titular, lo dispuesto por la evaluación ambiental en cuanto a que el área de influencia del proyecto contaba con alta presencia de sitios arqueológicos vulnerables y que para ser intervenidos requerían PAS, la experiencia en el rubro del titular, la asesoría y la presencia de profesionales arqueólogos durante la construcción del proyecto; es notorio que el titular tenía conocimiento de sus obligaciones, y que, en efecto, las incumplió a sabiendas de su infracción.

658. Por tanto, se ha podido establecer la existencia de elementos que dan cuenta de intencionalidad por parte de GDN. En razón de lo anterior, esta circunstancia será considerada para el incremento de la sanción aplicable.

(5) Cargo N° 13 659. En el presente cargo, se imputa el incumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del Proyecto LTE, en particular: detención de las obras; presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir; y dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Gobernación Provincial.

660. Al respecto, a través de su escrito de autodenuncia GDN incluyó el no haber informado en forma inmediata al CMN ni a la Gobernación Provincial acerca de hallazgos de 134 nuevos sitios arqueológicos.

661. Adicionalmente, en sus descargos el titular afirma que “frente a la detección de los nuevos hallazgos arqueológicos fueron adoptadas otras medidas de prevención tendientes a evitar la alteración (…) Particularmente, se realizó registro de los hallazgos, se generaron mapas KMZ con la ubicación de los sitios, y se entregaron los antecedentes a las empresas contratistas (…)”, entre otras medidas. Lo anterior, implica la intención del titular de reemplazar las obligaciones claramente establecidas en el EIA del proyecto y en la normativa sectorial correspondiente, por otras medidas de prevención. Por ende, se evidencia la intencionalidad en la ejecución del hecho infraccional.

662. De modo que, es claro que el titular tenía conocimiento de sus obligaciones, que tuvo control sobre sus conductas, y que, por ende, las incumplió deliberadamente. Así, se ha podido establecer la existencia de elementos que dan cuenta de intencionalidad por parte de GDN. En razón de lo anterior, esta circunstancia será considerada para el incremento de la sanción aplicable.

B.2.b) Conducta anterior negativa (artículo 40 letra e) de la LOSMA) 663. En el marco de esta circunstancia, se analiza el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el infractor mantuvo en la unidad fiscalizable con anterioridad a la ocurrencia de los hechos infraccionales que son objeto del procedimiento sancionatorio. En este sentido, operará como un factor de incremento de la sanción cuando se determine que el infractor ha tenido una conducta anterior negativa, es decir, cuando tiene un historial de incumplimiento en la unidad fiscalizable respectiva.

664. Los criterios que determinan la procedencia de la presente circunstancia, como incremento de la sanción, son los siguientes: a. La SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por la misma exigencia ambiental por la que será sancionado en el procedimiento actual. b. La SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por exigencias ambientales similares o que involucran el mismo componente ambiental que la infracción por la que se sancionará en el procedimiento sancionatorio actual.

c. Un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por exigencias ambientales distintas o que involucran un componente ambiental diferente de aquel por la cual se sancionará en el procedimiento actual.

665. Para ello, se hace necesario realizar una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en períodos recientes, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental y sectorial objeto del cargo del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente disuasivo, sancionando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento.

666. Respecto del titular GDN, contra quien se inició el presente procedimiento sancionatorio, no existen antecedentes que den cuenta que este haya sido objeto de procedimientos sancionatorios anteriores por parte de este Servicio, o por parte de algún otro organismo con competencia ambiental.

667. En razón de lo anterior, esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento en la determinación del componente de afectación de las infracciones del titular.

B.2.c) Falta de cooperación (artículo 40 letra i) de la LOSMA) 668. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

669. La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra i) del artículo 40 de la LOSMA. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: i) el infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; ii) el infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; iii) el infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; y iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

670. Al respecto, durante el presente procedimiento se han realizado una serie de inspecciones ambientales al proyecto, por parte de funcionarios de esta Superintendencia y organismos sectoriales, durante las cuales no existió obstaculización por parte del titular para llevarlas a cabo. Por otra parte, se ha requerido la entrega de información al titular, lo cual fue respondido en tiempo y forma. Tampoco, ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ni realizado acciones impertinentes o dilatorias.

671. En conclusión, la falta de cooperación no será considerada como un factor de incremento en la determinación del componente de afectación.

B.3. Factores de disminución 672. A continuación, se procederá a ponderar factores que puedan disminuir el componente de afectación, en virtud de lo dispuesto por las Bases Metodológicas.

B.3.a) Irreprochable conducta anterior (artículo 40, letra e) de la LOSMA) 673. Respecto de la presente circunstancia, tal como establecen las Bases Metodológicas, se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra dentro de algunas de las situaciones que se señalan a continuación: (i) El infractor ha tenido una conducta anterior negativa; (ii) La unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un programa de cumplimiento sancionatorio anterior; (iii) La unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento en el marco de la corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y (iv) La exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

674. Tal como se señaló previamente en el análisis de la conducta anterior negativa del infractor, esta Superintendencia no cuenta con antecedentes respecto de la aplicación de sanciones en forma previa al inicio del presente procedimiento sancionatorio, por lo que se determinó que no concurría dicha circunstancia como factor de incremento. 675. En consecuencia, esta circunstancia será ponderada como factor de disminución en la determinación del componente de afectación de las infracciones.

B.3.b) Presentación de una autodenuncia (artículo 40, letra i) de la LOSMA)

676. Otro de los factores que considera esta SMA al momento de determinar la sanción, según se señala en las Bases Metodológicas, es la presentación de una autodenuncia. Los casos en que esta circunstancia será considerada son los siguientes: (i) El infractor presenta autodenuncia por el hecho infraccional, pero ésta es declarada inadmisible por no cumplir con los requisitos de procedencia establecidos en la LOSMA; (ii) El infractor presenta autodenuncia por el hecho infraccional, pero no presenta PDC respecto de él o, habiéndolo presentado, este no es aprobado por la SMA.

677. Esta circunstancia tiene por finalidad operar como un factor de disminución de la sanción, beneficiando a un infractor que informa un hecho infraccional que la SMA desconocía al momento de la presentación de la autodenuncia.

678. En consecuencia, su aplicación procederá solamente respecto de aquellos hechos que fueron autodenunciados por el infractor. Por el contrario, no procederá respecto de aquellos hechos que no fueron alcanzados por la autodenuncia o aquellos sobre los cuales la SMA ya había iniciado una investigación previa, en conformidad con el inciso final del artículo 41 de la LOSMA.

679. En el presente procedimiento administrativo, el titular presentó una autodenuncia respecto de hechos relacionados con hallazgos arqueológicos en la línea de base del proyecto, luego, presentó un PDC con fecha 10 de septiembre de 2018, y habiéndolo presentado, éste fue rechazado por esta SMA a través de la Res. Ex. N° 4/ Rol A-002-2018, de 11 de diciembre de 2018.

680. Al respecto, cabe tener presente lo señalado en el capítulo III “Autodenuncia de GDN” de este acto administrativo, en los cuales se describen los hechos que formaron parte de la autodenuncia, los cuales fueron abordados en los Cargos N° 9, 12, 13, 14, 15 y 16, de manera que esta circunstancia será ponderada como factor de disminución respecto a éstos en la determinación del componente de afectación.

B.3.c) Cooperación eficaz (artículo 40, letra i) de la LOSMA) 681. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han permitido o contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. La valoración de esta circunstancia depende de que la colaboración entregada por el titular sea eficaz, lo que implica que la información o antecedentes proporcionados deben permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o efectos, la identidad de los responsables, grado de participación y/o el beneficio económico obtenido por la infracción, así como toda otra información relevante o de interés, según corresponda.

682. Se consideran especialmente las siguientes acciones para la valoración de esta circunstancia: i) el allanamiento al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos; ii) la respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; iii) colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y iv) aportar antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

683. Respecto a la primera circunstancia, esto es, al allanamiento al hecho imputado, su calificación jurídica, su clasificación de gravedad y/o sus efectos, es necesario analizarla según cada cargo configurado:

684. Respecto del Cargo N° 1, el titular en sus descargos reconoce la ejecución del hecho imputado, pero no se allana a su calificación jurídica, ni

a la generación de efectos, pues, estima que no representa un cambio de consideración en los términos indicados en el artículo 2, letra g), del RSEIA. Luego, solicita la absolución del cargo.

685. Respecto del Cargo N° 2, el titular en sus descargos reconoce la ejecución del hecho imputado, pero no se allana a su calificación jurídica, ni tampoco a la generación de efectos, pues afirma que la RCA N° 168/2013 indicaría solamente un límite aproximado de uso de agua, y que la imputación del hecho correspondería realizarla a los proveedores de agua de la ciudad de Calama, y no a GDN. Luego, solicita la absolución del cargo.

686. Respecto del Cargo N° 4, el titular reconoce la ejecución del hecho imputado, pero no se allana a su calificación jurídica, ni tampoco se allana a la generación de efectos, pues estima que el incumplimiento en la frecuencia de los monitoreos no ha comprometido la provisión de información, ni el éxito del trasplante de especies. Luego, solicita la absolución del cargo.

687. Respecto del Cargo N° 6, el titular en sus descargos reconoce la ejecución del hecho imputado, pero no se allana a su calificación jurídica, ni a la generación de efectos, pues afirma que se cumplió con el objetivo esencial que subyace al artículo 20 del D.S N° 484/1990. Luego, solicita la absolución del cargo.

688. Respecto de los Cargos N° 7 y N° 14, el titular en sus descargos reconoce la ejecución del hecho imputado y se allana a su calificación jurídica, pero no reconoce la generación de efectos, afirmando que no se ha producido ningún tipo de consecuencia ambiental por el retraso en la entrega de los informes.

689. Respecto del Cargo N° 8, el titular en sus descargos reconoce la ejecución del hecho imputado y se allana a su calificación jurídica, pero no reconoce la generación de efectos, pues sí habría ejecutado otras medidas para evitar la afectación de los sitios, lo que se habría logrado en prácticamente en su totalidad, salvo respecto del 70% de uno de los diez sitios.

690. Respecto del Cargo N° 9, el titular en sus descargos no reconoce totalmente la ejecución del hecho infraccional, pues afirma haber implementado las medidas de protección en tiempo oportuno, no reconociendo el sub hecho infraccional correspondiente a la implementación tardía de las medidas de protección, ni su calificación jurídica, ni la clasificación de gravedad ni tampoco se allana a la generación de efectos. En efecto, solicita su absolución. Respecto de la implementación de los cercos con un buffer de 10 metros y respecto del deterioro de los cercos, se reconoce la ejecución de los hechos infraccionales, pero no se allana a su calificación jurídica, ni a su clasificación de gravedad ni a la generación de efectos. Respecto de estos sub hechos, solicita imponer la mínima sanción que en derecho corresponda.

691. Respecto del Cargo N° 10, el titular en sus descargos reconoce la ejecución del hecho infraccional, pero no se allana a su calificación jurídica, ni tampoco a la generación de efectos. Luego, solicita la absolución del cargo.

692. Respecto de los Cargos N° 12 y N° 15, el titular en sus descargos reconoce la ejecución de los hechos infraccionales, pero no se allana a su calificación jurídica al afirmar que debiese configurarse solo un hecho infraccional, por ser el Cargo N° 12 consecuencia directa del Cargo N° 15.

693. Respecto del Cargo N° 13, el titular solo se allana a la ejecución de un sub hecho del cargo, este es, no informar en forma inmediata al CMN ni a la Gobernación provincial de la identificación de 134 hallazgos; sin embargo, no se allana al otro sub hecho infraccional.

694. Respecto del Cargo N° 16, el titular reconoce la ejecución del hecho infraccional, y solicita la aplicación de la exención de multa establecida en el artículo 41 de la LOSMA, por cumplir los requisitos para su otorgamiento.

695. Por su parte, en cuanto a los aspectos indicados en los puntos ii), iii) y iv), tal como se indicó para el análisis de la circunstancia de falta de cooperación, se requirió información al titular durante las inspecciones ambientales y durante la sustanciación de este procedimiento; en dichas oportunidades, el titular dio respuesta oportuna a los requerimientos.

696. Respecto de la utilidad de las respuestas, es posible señalar que el titular remitió información útil para el esclarecimiento de los hechos constatados, permitiendo a esta Superintendencia acotar la investigación sobre ciertos aspectos relevados en las fiscalizaciones.

697. En consecuencia, esta circunstancia será ponderada como factor de disminución, conforme a su mérito, en la determinación del componente de afectación de las infracciones.

B.3.d) Aplicación de medidas correctivas (artículo 40, letra i) de la LOSMA) 698. Esta Superintendencia pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que este haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos. En este sentido, esta circunstancia busca ser un incentivo al cumplimiento y la protección ambiental, pues evalúa si el infractor ha adoptado o no acciones para volver al cumplimiento y subsanar los efectos de su infracción.

699. La ponderación de esta circunstancia abarca las acciones correctivas ejecutadas en el periodo que va desde la verificación del hecho infraccional, hasta la fecha de emisión del dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LOSMA. La SMA evaluará la idoneidad, eficacia y oportunidad de las acciones que se hayan efectivamente adoptado y determina si procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución de la sanción a aplicar, para aquellas infracciones respecto de las cuales se han adoptado las medidas correctivas, en base a los antecedentes que consten en el respectivo procedimiento sancionatorio.

700. Por otra parte, solo se ponderan las acciones que hayan sido adoptadas de forma voluntaria por parte del infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de un programa de cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

701. En relación a este punto, a través de la Res. Ex. N° 9/ A -002-2018 de 7 de enero de 2022, esta Superintendencia requirió al titular que se acreditase la efectiva implementación de cualquier tipo de medida correctiva adoptada dentro del presente procedimiento sancionatorio, asociada al cumplimiento de la normativa aplicable y/o a medidas para contener, reducir o eliminar sus efectos y evitar que se produzcan nuevos efectos. Siempre que aquellas cumplieran con lo indicado en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

702. Así, con fecha 1 de febrero de 2022, el titular ingresó a esta Superintendencia, una presentación que respondió al requerimiento de información realizado mediante la Res. Ex. N° 9/ A -002-2018.

703. Respecto de las medidas correctivas asociadas a los hechos infraccionales que no se relacionan con el patrimonio arqueológico (Cargos N° 1 al N° 5), GDN en su presentación de 1 de febrero de 2022 afirma haber ejecutado las acciones y metas que se propusieron en el Programa de Cumplimiento presentado con fecha 10 de septiembre de 2018 en este procedimiento sancionatorio, con el fin de volver a un estado de cumplimiento, a pesar de su rechazo.

704. Luego, con fecha 18 de julio de 2023, el titular ingresó presentación a esta Superintendencia, solicitando se tenga presente información referida al avance e implementación de medidas correctivas.

705. Así, considerando estas presentaciones, respecto de cada cargo imputado, se analizará la implementación de las medidas correctivas indicadas:

(1) Cargo N° 1 706. Para este cargo, el titular afirma que se habrían implementado medidas correctivas consistentes en: (i) la instalación de un sistema automático de control de nivel en las piscinas de los pozos CP-5/CP-5A y CP-10 y (ii) ajustar la operación de las piscinas de fluido geotérmicos de las plataformas CP-10 y CP-5/CP-5A a la capacidad de almacenamiento autorizada por la RCA N° 86/2012.

707. Respecto de la instalación de un sistema de control automático, se señaló que dicha actividad ya se encontraría implementada, acompañándose como prueba de ello registros fotográficos del sistema de nivel de piscina del pozo CP-5/CP-5A, registros fotográficos de la infraestructura y equipos de sistema automático de control de nivel piscina CP-10, junto con cotizaciones y estados de pago asociados.

708. Respecto del ajuste de la operación de las piscinas a la capacidad de almacenamiento autorizado por la RCA N° 86/2012, el titular afirma haber implementado procedimientos consistentes en instruir acciones operacionales para asegurar que se cumpliese con los valores límites establecidos por la referida RCA, además de contemplar acciones en caso de derrame de fluido geotérmico desde las piscinas. Sin embargo, en los antecedentes anexos, correspondientes a tres instructivos de operación (OO CPN°18, OO CPN°22, Operative Note No. [010]), se establecen distintos niveles de alarmas, no obstante, en ninguno de ellos se hace referencia al valor máximo permitido para cada piscina de 7.000 m3, según lo establecido en el considerando 4.3.3 de la RCA N° 86/2012, no cumpliendo el objetivo de controlar la no superación de dicho límite. 709. Así entonces, si bien se presentan antecedentes que establecen la implementación de infraestructura y el funcionamiento de sendos sistemas de control de nivel, estos no cuentan con instrucciones o procedimientos específicos para asegurar el cumplimiento del límite establecido expresamente por la RCA N° 86/2012. Por tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción aplicable.

(2) Cargo N° 2 710. Para este cargo, el titular señala que habría implementado un instructivo para asegurar el cumplimiento de las cantidades de consumo de agua autorizadas por la RCA N° 168/2013.

711. Como medio de verificación para acreditar dicha actividad, se acompaña el documento de Instructivo operacional de humectación de caminos, el cual no señala los límites establecidos por la RCA N° 168/2013 ni instruye a su respecto de forma expresa, a fin de cumplir con el límite en consumo de agua ya indicado.

712. De todos modos, la sola existencia de este instructivo no es apta para corregir el hecho infraccional. En efecto, la medida no cumple con los criterios de idoneidad y eficacia necesarios para ser considerada como una medida correctiva. Por tanto, esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción aplicable.

(3) Cargo N° 4 713. Respecto de este cargo, el titular señala que, como medida correctiva se realizaron monitoreos adicionales para la especie Maihueniopsis glomerata. 714. Así, se habrían realizado 11 monitoreos en total: 4 monitoreos en 2016, 4 monitoreos en 2017, 2 monitoreos en 2018, y 1 monitoreo en 2019. En circunstancias que la RCA N° 168/2013 requería ejecutar 9 monitoreos en total: 4 monitoreos en el primer año del proyecto, 2 monitoreos en el segundo y tercer año, y 1 monitoreo al cuarto año. Para acreditar lo anterior, se acompañan comprobantes del SSA de esta SMA de los años 2016 a 2019, así como contratos de pago y estados de pago relativos a la contratación de los monitoreos.

715. De modo que, esta Fiscal Instructora considera que la ejecución de monitoreos adicionales respecto de la especie Maihueniopsis

glomerata, que incluyen análisis de su presencia o ausencia, dimensión (altura y/o diámetro de follaje), su estado fitosanitario y registros fotográficos; corresponde a una medida idónea, eficaz y oportuna, para subsanar los efectos del hecho infraccional, y en definitiva, para cumplir el objetivo ambiental de las medidas de mitigación establecidas por la RCA N° 168/2013.

716. Por tanto, esta circunstancia será considerada en la determinación de la sanción aplicable.

(4) Cargos N° 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 y 16 717. Por otra parte, respecto de los hechos infraccionales relacionados con patrimonio arqueológico (Cargos N° 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 y 16), GDN en su presentación de 1 de febrero de 2022 afirma que elaboró un plan de trabajo denominado “Plan Arqueológico Cerro Pabellón”, el cual fue presentado al CMN con fecha 16 de abril de 2021. Los medios de verificación sobre las medidas correctivas relacionadas fueron acompañados en el Anexo N° 3 de dicha presentación.

718. Dicho plan, en general, contempla las siguientes actividades:

a. Actualización y refuerzo de procedimiento de hallazgos arqueológicos para asegurar el cumplimiento de los artículos 26 y 27 la Ley N°17.288. b. Identificación de sitios arqueológicos cercanos y/o áreas tanto de la Planta Geotérmica como de la Línea de Transmisión Eléctrica que se encuentren próximos a las áreas de mantención (con un buffer de 20 metros desde el límite de la obra y el sitio), para implementación de medidas de resguardo, señalización y prohibición de acceso y/o tránsito en los sitios o áreas de resguardo arqueológico. c. Capacitaciones a personal interno y contratista sobre legislación nacional de protección de patrimonio arqueológico e instrucciones sobre las áreas o sitios arqueológicos identificados como cercanos o de resguardo. d. Medidas específicas para rasgos lineales. e. Medidas específicas para sitios líticos. f. Medidas específicas para estructuras arquitectónicas.

719. Al respecto, el CMN a través del Ordinario N° 5447 de 7 de diciembre de 2021, se pronunció tomando conocimiento del plan y realizando algunas observaciones respecto de éste, las que incluyen validaciones de las acciones propuestas que cumplen con los estándares de protección exigidos por tal institución37.

720. En complemento a lo anterior, la empresa a través de su presentación de fecha 18 de julio de 2023, expone y entrega antecedentes del estado

37 Estas acciones se refieren a: i) Acciones arqueológicas transversales: Actualización y reforzamiento de procedimientos frente a la presencia de hallazgos arqueológicos; realización de capacitaciones al personal; implementación de medidas de resguardo y señalización; ii) metodología propuesta para el registro de rasgos lineales y líticos; y iii) realización de diagnósticos de conservación.

de avance de las acciones incluidas en el Plan, en particular respecto de las “acciones arqueológicas transversales”; y registro de Rasgos Lineales, Estructuras Arquitectónicas y Sitios Líticos.

721. En relación con el mencionado Plan, en primer lugar se debe señalar que dado su contenido y acciones, se estima que éste resulta aplicable como medida correctiva de los Cargos N° 6, 8, 9, 10, 12, 13, 15 y 16. Respecto del mismo, se considera que resulta una medida idónea y eficaz para evitar que se generen nuevos efectos asociadas a las señaladas infracciones, pero no así oportuna, dado que el plan recién fue presentado con fecha 16 de abril 2021 y sus acciones implementadas a partir de marzo de 2022 (correspondiente a la ejecución de registros en terreno de sitios arqueológicos38), siendo los cargos formulados en agosto de 2018 y las medidas cuya infracción se imputó, correspondían a la etapa de construcción, habiéndose iniciada la fase de operación del proyecto el 11 de agosto de 2107, según la información proporcionada por la empresa a través del sistema RCA de esta Superintendencia.

722. Además, el titular acompaña “Guía Descubrimiento e incidente arqueológico” en su versión de octubre de 2021, la cual fue elaborada por GDN. En ella se definen los pasos a seguir para notificar a la autoridad respecto del descubrimiento de un Monumento Arqueológico (en cumplimiento del artículo 26 de la Ley N° 17.288), así como frente a cualquier incidente que afecte la integridad del patrimonio arqueológico del área.

723. En relación con la mencionada Guía, en primer lugar, se debe señalar que, dado su contenido y acciones, resulta aplicable a los Cargos N° 8 y 13. Respecto de la Guía, se considera que resulta una medida idónea y eficaz para evitar que se generen nuevos efectos asociadas a las señaladas infracciones, pero no así oportuna, dado que la misma recién fue elaborada en octubre de 2021 y ejecutadas capacitaciones de ésta en diciembre de 2021, siendo los cargos formulados en agosto de 2018.

724. También, la empresa da cuenta estar trabajando en la elaboración de una propuesta de educación para trabajar con la comunidad Conchi y el Municipio de Ollagüe y Láminas Educativas de los sitios representativos del Plan Arqueológico, con el objetivo de poner en conocimiento el valor del patrimonio arqueológico identificado y protegido en el marco de las etapas de desarrollo del Proyecto. Respecto de esta medida, si bien se considera que resulta importante que la empresa ponga en valor la información arqueológica que ha ido generando en razón del desarrollo de sus proyectos, en particular con las comunidades donde estos se desarrollan, esta acción no resulta idónea para efectos de los cargos formulados en el presente sancionatorio, por lo cual no será ponderada como medida correctiva.

725. Por otra parte, respecto de los cargos N° 7 y 14 conforme a los antecedentes presentados, no se vislumbran acciones idóneas, efectivas ni oportunas tendientes a corregir los hechos constitutivos de infracción ni para eliminar, reducir o evitar efectos asociados. De modo que, para los cargos N° 7 y 14 esta circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción aplicable.

38 Disponible en el Anexo 2 de presentación de fecha 18 de julio de 2023.

726. Por tanto, esta circunstancia será considerada en la determinación de la sanción aplicable, conforme a su mérito, según se ha señalado respecto de las medidas correctivas ponderadas, para los cargos N° 6, 8, 9, 10, 12, 13, 15 y 16.

B.3.e) Grado de participación (artículo 40, letra d) de la LOSMA) 727. En relación al grado de participación en el hecho, acción u omisión, este se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria.

728. Respecto al grado de participación en las infracciones configuradas, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde únicamente a la empresa GDN, titular de la unidad fiscalizable en que se constatan las infracciones, siéndole atribuibles la totalidad de las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor, por lo que no concurre esta circunstancia como factor de disminución.

C. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f) de la LOSMA) 729. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública39. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

730. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general.

731. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa

39 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. Por otra parte, cabe relevar que el titular no ha presentado alegaciones en este sentido.

732. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII) por ser la información más actualizada con la que cuenta esta SMA, correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2023 (año comercial 2022). De acuerdo a la referida fuente de información, Geotérmica del Norte S.A. corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande N°4, es decir, presenta ingresos por venta anuales superiores a UF 1.000.000.

733. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 4, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica. X. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 734. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrán las siguientes sanciones que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Geotérmica del Norte S.A. 735. Respecto de la Infracción N° 1, correspondiente a “Las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP‐10 y CP‐5 / CP‐5A tienen una capacidad de 14.000 m3, lo que excede en 5.000 m3 la capacidad autorizada”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 6,1 Unidades Tributarias Anuales (UTA). 736. Respecto de la Infracción N° 2, correspondiente a: “El consumo de agua industrial para la actividad de humectación de caminos superó los 20 m3/día en varios días del período que va del 19 de diciembre de 2015 al 19 de junio de 2016. Además, en los años 2015 y 2016 se superó en 2.623 m3 la utilización de agua autorizada para la compactación de terreno y fundaciones”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 4,8 UTA. 737. Respecto de la Infracción N° 3, correspondiente a: “No se efectuó el registro de todos los parámetros comprometidos durante las pruebas de producción de pozos. En específico, no se efectuó el registro del parámetro ´Producción total de fluido´ para los pozos CP-2 y CP-1, ni del parámetro ´Contenido de gas en fase vapor´, que fue totalmente omitido para el pozo CP-2 y parcialmente para el pozo CP-5”, se propone absolver del cargo.

738. Respecto de la Infracción N° 4, correspondiente a: “El monitoreo de la actividad de rescate y relocalización (trasplante) de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata, no se realizó cada 90 días, durante el primer año del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 6,9 UTA. 739. Respecto de la Infracción N° 5, correspondiente a: “Rescate de individuos de Liolaemus stolzmanni en zonas distintas a las establecidas en el proceso de evaluación ambiental del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, esto es, en las laderas Este y Oeste del Cerro Pabellón”, se propone absolver del cargo. 740. Respecto de la Infracción N° 6, correspondiente a: “Remoción no autorizada de material arqueológico en el sitio arqueológico CP- 2 del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, sin que se cumplan los requisitos para el salvataje”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 40 UTA. 741. Respecto de la Infracción N° 7, correspondiente a: “Retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, de acuerdo a lo indicado en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 5,3 UTA. 742. Respecto de la Infracción N° 8, correspondiente a: “No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos nuevos en el proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales, al haberse identificado los sitios arqueológicos PA-14, CP-5, CP-1, CP-2, CP-3, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de marzo de 2016, el cual se encuentra cercano a una tubería de reinyección y corresponde a una acumulación de clastos y fragmentación de cerámica decorada (Anexo 2, Informe MAP – Marzo 2016)”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 57 UTA. 743. Respecto de la Infracción N° 9, correspondiente a: “No implementación adecuada y oportuna de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. En específico: (…) (ii) Implementación de cercos perimetrales en los sitios arqueológicos, sin respetar el buffer de a lo menos 10 metros establecido en la RCA del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. Los sitios arqueológicos en los cuales el buffer de 10 metros no fue respetado son los siguientes: EP-05, EP-12, EP-13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52; (iii) Deterioro de los cercos perimetrales de protección de los siguientes sitios arqueológicos: EP-59, EP- 68, EP-72, EP-170, EP-191, EP-98 y EP-149”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 63 UTA. 744. Respecto de la Infracción N° 10, correspondiente a: “Intervención de rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del proyecto Línea

de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón sin contar con PAS 76 que lo autorizara”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 36 UTA. 745. Respecto de la Infracción N° 11 correspondiente a: “Afectación del sitio PA-3 producida por movimiento de tierra durante la ejecución del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón”, se propone absolver del cargo. 746. Respecto de la Infracción N° 12, correspondiente a: “Realización de intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP- 21 del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, sin autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales. En particular las siguientes acciones: - Sitio EP-08: Barrido de las huellas de los vehículos; humectación del área intervenida. - Sitio EP-21: Nivelación del sector intervenido sin compactar; realización de surcos dirigidos a que germinen especies preponderantes del sector, con el objeto que sean agentes dispersores y principales depositarios de semillas; aplicación de abono con fertilizante orgánico y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno; se agregó una capa de piedras en los surcos con la finalidad de dar la condición natural a las especies que se encuentran en el sector, priorizando la utilización de rocas removidas durante el escarpe”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 27 UTA. 747. Respecto de la Infracción N° 13, correspondiente a “No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, en particular: Detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos, presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir y dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Gobernación Provincial. Los sitios arqueológicos sobre los cuales no se adoptaron estas medidas son todos los indicados en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018, donde se indican los plazos transcurridos antes de dar aviso a las autoridades”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 131 UTA. 748. Respecto de la Infracción N° 14, correspondiente a “Incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón entre noviembre de 2015 y septiembre de 2016, en específico, la no entrega dentro de plazo de los informes mensuales de monitoreo arqueológico a la SMA, según lo que se señala en la Tabla N° 10 de la presente Res. Ex. N° 1 / Rol A- 002-2018.”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 3,8 UTA. 749. Respecto de la Infracción N° 15, correspondiente a “Alteración no autorizada de dos sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, consistente en la generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en la remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP-21, según se da cuenta en la descripción contenida en la Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 94 UTA. 750. Respecto de la Infracción N° 16, correspondiente a “Alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, según se da

cuenta en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018.”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 200 UTA.

N° Cargo Beneficio Económico (UTA) Componente afectación Multa (UTA) Valor Seriedad Factores incremento Factores disminución Factor tamaño económico (rango UTA) (valor máximo) (valor máximo) 1 Las piscinas de fluidos geotérmicos de las plataformas CP‐10 y CP‐5 / CP‐ 5A tienen una capacidad de 14.000 m3, lo que excede en 5.000 m3 la capacidad autorizada. 0,00 Letra i) IVSJPA Letra d) Intencionalidad Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 6,1

Letra i) Cooperación eficaz 1 - 200 100% 50% 100,00% 2 El consumo de agua industrial para la actividad de humectación de caminos superó los 20 m3/día en varios días del período que va del 19 de diciembre de 2015 al 19 de junio de 2016. Además, en los años 2015 y 2016 se superó en 2.623 m3 la utilización de agua autorizada para la compactación de terreno y fundaciones. 0,00 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 4,8

Letra i) Cooperación eficaz 1 - 200 100% 50% 100,00% 4 El monitoreo de la actividad de rescate y relocalización (trasplante) de individuos de la especie Maihueniopsis glomerata, no se realizó cada 90 días, durante el primer año del proyecto Línea de 4,7 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 6,9

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas 1 - 200 100% 50% 100,00%

Sanción = 𝐵𝑒𝑛𝑒𝑓𝑖𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑐𝑜𝑛ó𝑚𝑖𝑐𝑜 + 𝐶𝑜𝑚𝑝𝑜𝑛𝑒𝑛𝑡𝑒 𝐴𝑓𝑒𝑐𝑡𝑎𝑐𝑖ó𝑛

Sanción = 𝐵𝑒𝑛𝑒𝑓𝑖𝑐𝑖𝑜 𝑒𝑐𝑜𝑛ó𝑚𝑖𝑐𝑜 + 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑠𝑒𝑟𝑖𝑒𝑑𝑎𝑑 × [ 1 + 𝑆𝑢𝑚𝑎 𝑑𝑒 𝑓𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟𝑒𝑠 𝑑𝑒 𝑖𝑛𝑐𝑟𝑒𝑚𝑒𝑛𝑡𝑜 - 𝑆𝑢𝑚𝑎 𝑑𝑒 𝑓𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟𝑒𝑠 𝑑𝑒 𝑑𝑖𝑠𝑚𝑖𝑛𝑢𝑐𝑖ó𝑛 ] × 𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑡𝑎𝑚𝑎ñ𝑜 𝑒𝑐𝑜𝑛ó𝑚𝑖𝑐𝑜

Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. 6 Remoción no autorizada de material arqueológico en el sitio arqueológico CP-2 del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, sin que se cumplan los requisitos para el salvataje. 4,5 Letra i) IVSJPA Letra d) Intencionalidad Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 40,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas 1 - 200 100% 50% 100,00% 7 Retraso en la entrega de los informes de monitoreo arqueológico permanente del proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, de acuerdo a lo indicado en la Tabla N° 8 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002- 2018. 0 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 5,3

Letra i) Cooperación eficaz 1 - 200 100% 50% 100,00% 8 No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos nuevos en el proyecto Central Geotérmica Cerro Pabellón, en específico, no paralizar las obras ni dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales, al haberse identificado los sitios arqueológicos PA- 14, CP-5, CP-1, CP-2, CP-3, PA-15, PA-16, PA-17, PA-18 y un sitio no especificado, reportado en el informe MAP de 0 Letra i) IVSJPA Letra d) Intencionalidad Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 57,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas 1 - 200 100% 50% 100,00%

marzo de 2016, el cual se encuentra cercano a una tubería de reinyección y corresponde a una acumulación de clastos y fragmentación de cerámica decorada (Anexo 2, Informe MAP – Marzo 2016). 9 No implementación adecuada y oportuna de las medidas de prevención sobre los sitios arqueológicos del área de influencia del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. En específico: - Implementación tardía, posterior al inicio de la etapa de construcción, de las medidas de protección de sitios arqueológicos, como banderines, cierre perimetral y levantamiento topográfico, respecto de los sitios identificados en la Tabla N° 9 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002-2018. - Implementación de cercos perimetrales en los sitios arqueológicos, sin respetar el buffer de a lo menos 10 metros establecido en la RCA del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón. Los sitios arqueológicos en los cuales el buffer de 10 metros no fue respetado son los siguientes: EP-05, 0 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 63,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas

Letra i) Autodenuncia 200-500 100% 50% 100,00%

EP-12, EP-13, EP-14, EP-16, EP-17, EP-18, EP-19, EP-20, EP-22, EP-23, EP-24, EP-27, EP-29, EP-30, EP-32, EP-33, EP-34, EP-35, EP-36, EP-37, EP-38, EP-39, EP-40, EP-41, EP-42, EP-43, EP-44, EP-45, EP-46, EP-47, EP-48, EP-49, EP-50, EP-51 y EP-52. - Deterioro de los cercos perimetrales de protección de los siguientes sitios arqueológicos: EP- 59, EP-68, EP-72, EP-170, EP-191, EP- 98 y EP-149. 10 Intervención de rasgo lineal TCPA-10 durante la construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón sin contar con PAS 76 que lo autorizara. 4,2 Letra i) IVSJPA Letra d) Intencionalidad Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 36,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas 1 - 200 100% 50% 100,00% 12 Realización de intervenciones con fines de restauración en los sitios EP-08 y EP-21 del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, sin autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales. En particular las siguientes acciones: - Sitio EP-08: Barrido de las huellas de los vehículos; humectación del área intervenida. - Sitio EP-21: Nivelación del sector intervenido sin compactar; 8,4 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 27,0

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas

Letra i) Autodenuncia 1-200 100% 50% 100,00%

realización de surcos dirigidos a que germinen especies preponderantes del sector, con el objeto que sean agentes dispersores y principales depositarios de semillas; aplicación de abono con fertilizante orgánico y riego con frecuencia indicada por el biólogo de turno; se agregó una capa de piedras en los surcos con la finalidad de dar la condición natural a las especies que se encuentran en el sector, priorizando la utilización de rocas removidas durante el escarpe. 13 No cumplimiento de las obligaciones asociadas a la identificación de hallazgos arqueológicos durante la fase de construcción del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, en particular: Detener las obras en el frente donde se hayan detectado los hallazgos, presencia inmediata de un arqueólogo para evaluar el daño y tomar acciones a seguir y dar aviso de inmediato al Consejo de Monumentos Nacionales y a la Gobernación Provincial. Los sitios arqueológicos sobre los cuales no se adoptaron estas 0 Letra i) IVSJPA Letra d) Intencionalidad Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 131,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas

Letra i) Autodenuncia 200-500 100% 50% 100,00%

medidas son todos los indicados en la Tabla N° 7 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002- 2018, donde se indican los plazos transcurridos antes de dar aviso a las autoridades. 14 Incumplimiento de medidas de seguimiento del componente arqueológico del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón entre noviembre de 2015 y septiembre de 2016, en específico, la no entrega dentro de plazo de los informes mensuales de monitoreo arqueológico a la SMA, según lo que se señala en la Tabla N° 10 de la presente Res. Ex. N° 1 / Rol A- 002-2018. 0 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 3,8

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Autodenuncia 1 - 200 100% 50% 100,00% 15 Alteración no autorizada de dos sitios arqueológicos identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, consistente en la generación de huellas de vehículos menores sobre el sitio EP-08 y en la remoción de material superficial por escarpe respecto al sitio EP- 21, según se da cuenta en la descripción contenida en la Tabla N° 3 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002- 2018. 0 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 94,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas

Letra i) Autodenuncia 1-200 100% 50% 100,00%

16 Alteración no autorizada de 31 sitios arqueológicos no identificados en la evaluación ambiental del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Cerro Pabellón, según se da cuenta en la Tabla N° 6 de la Res. Ex. N° 1 / Rol A-002- 2018. 0 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior Grande 4 200,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz

Letra i) Medidas correctivas

Letra i) Autodenuncia 200-500 100% 50% 100,00%

Patricia Pérez Venegas Fiscal Instructora de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

DEV/IMM/CVP/ARS/JGC Rol N° A-002-2018